Обязанности командиров

Международное гуманитарное право (МГП) налагает на военных командиров обязанность соблюдать нормы МГП, а также предотвращать совершение подчиненными нарушений и наказывать за них. Это также подразумевает и обязательство расследовать потенциальные правонарушения. В случае несоблюдения этих обязательств, на командиров возлагается уголовная ответственность, в том числе за правонарушения и преступления, совершенные подчиненными (I). Судебная практика международных трибуналов уточняет, что входит в юридические обязательства, проясняя отдельные вопросы иерархии и эффективного контроля над подчиненными, а также тот факт, что командиры должны быть осведомлены о поведении своих подчиненных (II).

Согласно международному гуманитарному праву (МГП), все государства, независимо от того, являются ли они участниками четырех Женевских конвенций 1949 года (ЖI–ЖIV) и Дополнительного протокола I 1977 года (ЖПI), обязаны соблюдать МГП и обеспечивать его соблюдение в условиях вооруженного конфликта. Большинство этих договорных обязательств уже приобрели статус норм обычного международного права (ОМГП) и применяются как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах. К ним относятся общая статья 1 ЖI–IV, ЖПI, статьи 1 и 80(2), а также нормы ОМГП с 139 по 143. Государства также несут ответственность за нарушения МГП, совершенные лицами, находящимися в их ведении или под их непосредственным контролем, и обязаны проводить расследование таких нарушений и привлекать виновных к ответственности (ЖI, ст. 49-52; ЖII, ст. 50-53 и 129-132; ЖIV, ст. 146-149; ЖПI, ст. 86(1), нормы ОМГП 149, 150, 157 и 158). Для обеспечения соблюдения этих обязательств МГП опирается на обязанность государств организовывать свои вооруженные силы и осуществлять над ними контроль, а также наделять командиров полномочиями контролировать действия комбатантов посредством установленной системы внутренней иерархии и дисциплины. МГП устанавливает принцип индивидуальной уголовной ответственности командиров как за действия, совершенные по их приказу, так и при соблюдении определенных условий за действия, совершенные их подчиненными.

Ответственность государства проявляется через иерархическую организацию вооруженных сил и наличие обязанностей, возлагаемых на военных командиров, что включает как их собственные действия или бездействие, так и действия, совершенные их подчиненными.

Такая система подчинения служит основой для определения различных уровней ответственности, включая уголовную ответственность за нарушения МГП, возлагаемую на комбатантов и военных командиров.

Международные уголовные трибуналы расширили понятие обязанностей командиров. Выйдя за пределы формальной правовой иерархии и официальных вооруженных сил, трибуналы распространили эти обязанности на все многообразие структур и ситуаций, возникающих в ходе вооруженных конфликтов. Ответственность за командование теперь несут не только официальные военные командиры и начальники. Любое лицо, фактически исполняющее функции начальника, может быть привлечено к уголовной ответственности за нарушения МГП, включая нарушения, совершенные подчиненными ему лицами. Речь идет как о преступных действиях, так и о преступном бездействии.

Международное уголовное право (МУП) и международные уголовные трибуналы способствуют соблюдению МГП путем судебного преследования лиц, виновных в международных преступлениях, но при этом не стоит забывать, что обязанности командиров в соответствии с МГП выходят за рамки наказания за военные преступления, преступления против человечности или геноцид.

В обязанности командиров также входит предотвращение и расследование деяний, совершенных их подчиненными, а также наказание за них, включая применение дисциплинарных мер, если указанные деяния не достигают степени тяжести международных преступлений. Точно также индивидуальная ответственность командиров в рамках МГП основана на различных обязанностях, возложенных на них МГП и выходящих за пределы их прямой уголовной ответственности. Другими словами, командир может понести ответственность за нарушение МГП в определенной ситуации, даже если его действия не подпадают под определение военного преступления согласно Статуту Международного уголовного суда (МУС) Поэтому важно разграничивать и рассматривать как отдельные и взаимодополняющие те обязанности, которые налагает на командиров МГП, и те, которые устанавливаются Статутом МУС.

Согласно МГП, обязанности командиров и их уголовная ответственность регулируются следующими положениями: ЖПI, статьи 86(2), 87 и нормы 152 и 153 ОМГП.

Статья 28 Римского статута МУС от 1998 года является ключевым положением МУП, регулирующим обязанности и уголовную ответственность командиров и вышестоящих должностных лиц. Эта статья повторяет положение, ранее включенное в статью 7(3) Устава Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ), созданного в 1993 году, и в статью 6(3) Устава Международного уголовного трибунала по Руанде, созданного в 1994 году.

Обязанности командиров в ситуациях немеждународного вооруженного конфликта регулируются менее четкими положениями, которые были дополнены ОМГП и МУП. Дополнительный протокол II (ЖПII) к Женевским конвенциям предусматривает, что все стороны конфликта обязаны соблюдать МГП и что участвующие в конфликте вооруженные группы должны находиться «под ответственным командованием, [которое позволяет им] применять настоящий Протокол» (ЖПII, статья 1(1)). Эти положения следует толковать в соответствии с нормами, регулирующими международные вооруженные конфликты. Согласно нормам ОМГП, обязанности командиров одинаково применимы как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах. Таким образом, эти обязанности вменяются всем командирам, независимо от их официального или фактического статуса командиров государственных вооруженных сил или негосударственных вооруженных групп. Статья 28 Римского статута касается непосредственно уголовной ответственности командиров и вышестоящих должностных лиц, подтверждая соответствующие обязанности.

➔ Ответственность

Обязанности командиров охватывают весь спектр ответственности - от предотвращения нарушений МГП (1) до обеспечения соблюдения МГП, расследования нарушений и наказания за них (2). Выполнение этих обязанностей — это то, чего МГП требует от «ответственного командира». Командиры, не соблюдающие эти обязаности, могут быть привлечены к уголовной или дисциплинарной ответственности как за собственные действия или бездействие, так и за преступления, совершенные в результате этого (3) их подчиненными. В ходе своей судебной практики международные уголовные трибуналы не только добавили эти элементы, но и разъяснили их, а также применили в своих решениях (4).

I. Юридические обязанности командиров в соответствии с МГП

Обязанности командиров охватывают весь спектр ответственности – от обеспечения соблюдения норм МГП и предотвращения их нарушений (А) до расследования и применения санкций в случае таких нарушений (В). Исполнение этих обязательств и составляет то, что МГП требует от «ответственного командира». Командиры, не выполняющие данные обязательства, несут уголовную или дисциплинарную ответственность не только за свои собственные действия и бездействие, но и за преступления, совершенные их подчиненными (С). Эти элементы были разъяснены и применены в практике международных уголовных трибуналов (см. ниже, раздел II).

А. Обязанность соблюдать нормы МГП и предотвращать их нарушение

Первоочередная обязанность командира, безусловно, принимать решения и отдавать приказы в соответствии с нормами МГП о ведение военных действий.

Эта обязанность не ограничивается запретом отдавать приказы и принимать решения в нарушение МГП. Она также распространяется на более общие обязательства, направленные на регулирование «серых зон», возникающих в реальных боевых условиях.

В частности, норма 152 ОМГП предусматривает, что «командиры и другие начальники несут уголовную ответственность за военные преступления, совершенные по их приказу».

Эта норма дополняется следующими требованиями:

• Командиры обязаны щадить гражданское население, гражданских лиц и гражданские объекты при планировании нападения или принятии решения о нем (ЖПI, статья 57).
• Отсутствие в МГП описания конкретной ситуации или детальных указаний относительно выполнения или осуществления определенных действий не дает главнокомандующему основания для оправдания полной свободы действий. В таких случаях Стороны вооруженного конфликта, действующие через своих главнокомандующих, несут ответственность за принятие решений в непредвиденных ситуациях и обязаны руководствоваться общими принципами МГП (ЖI, ст. 45; ЖII, ст. 46). 

Вторая обязанность командира – гарантировать соблюдение МГП подчиненными, в особенности комбатантами. Сюда входит их надлежащая подготовка и информирование об обязательствах по МГП (ЖПI, ст. 87(2); нормы 141 и 142 ОМГП), а также принятие своевременных мер для расследования, пресечения и наказания за любое нарушение таковых (ЖПI, ст. 86(2)(3) и ОМГП, ст. 153). 

В. Обязанность проводить расследование, сообщать о случившемся и наказывать

Обязанность командира контролировать своих подчиненных включает в себя предотвращение неправомерных действий, расследование и наказание за любые нарушения норм МГП. Согласно МГП, неспособность или бездействие командира, выразившееся в непринятии мер в ответ на проступки, совершенные подчиненными, влечет за собой его дисциплинарную или уголовную ответственность.

Универсальность этих обязательств закреплена в различных нормах МГП, применимых к вооруженным конфликтам как международного, так и немеждународного характера.

«Тот факт, что нарушение Конвенций или настоящего Протокола было совершено подчиненным лицом, не освобождает его начальников от уголовной или дисциплинарной ответственности в зависимости от случая, если они знали или имели в своем распоряжении информацию, которая должна была бы дать им возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время, что такое подчиненное лицо совершает или намеревается совершить подобное нарушение, и если они не приняли всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения этого нарушения» (ЖПI, статья 86(2)).

В норме 153 ОМГП также указывается, что «командиры и другие начальники несут уголовную ответственность за военные преступления, совершeнные их подчинeнными, если они знали или могли знать, что эти подчинeнные намереваются совершить или совершают такие преступления, и не приняли всех необходимых и разумных мер в пределах своих полномочий для предотвращения преступлений, или, если такие преступления были совершены, для наказания совершивших их лиц».

Статья 28 Римского статута в довольно схожих выражениях устанавливает ответственность военных командиров и других вышестоящих должностных лиц за преступления, совершенные подчиненными им силами или лицами, находящимися под их эффективным командованием, властью и контролем.

а) Военный командир или лицо, эффективно действующее в качестве военного командира, подлежит уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные силами, находящимися под его эффективным командованием и контролем либо, в зависимости от обстоятельств, под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими силами, когда: (i) такой военный командир или такое лицо либо знало, либо, в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должно было знать, что эти силы совершали или намеревались совершить такие преступления; и (ii) такой военный командир или такое лицо не приняло всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования.

b) Применительно к отношениям начальника и подчиненного, не описанным в пункте (a), начальник подлежит уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные подчиненными, находящимися под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими подчиненными, когда: (i) начальник либо знал, либо сознательно проигнорировал информацию, которая явно указывала на то, что подчиненные совершали или намеревались совершить такие преступления; (ii) преступления затрагивали деятельность, подпадающую под эффективную ответственность и контроль начальника; и (iii) начальник не принял всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования».

В статье 28 поясняется, что в таких случаях военный командир или начальник несут уголовную ответственность за сами преступления, совершенные подчиненными, а не только за менее тяжкое правонарушение – отсутствие бдительности. Однако эта более высокая степень уголовной ответственности сопровождается строгим толкованием перечисленных критериев, что привело к многочисленным дискуссиям как в рамках доктрины, так и в судебной практике международных уголовных трибуналов (см. судебную практику ниже).

С. Уголовная ответственность командира за преступления, совершенные подчиненными (установление обстоятельств в индивидуальном порядке)

Несмотря на то, что принцип ответственности командира за преступления, совершенные подчиненными, давно закреплен в МГП и МУП (в рамках МУС), его применение зависит от интерпретации четырех обязательных критериев. Эти критерии включают: (i) осведомленность командира, (ii) контроль со стороны командира, (iii) характер необходимых и разумных мер в рамках полномочий командира для предотвращения или пресечения совершения нарушений, (iv) степень причинно-следственной связи между отсутствием контроля со стороны командира и совершением преступления вооруженными силами. Кроме того, различные методы, используемые для сбора информации, должны позволять доказать факты вне всяких разумных сомнений.

Критерии ответственности командиров должны оцениваться в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств. Этот вопрос широко обсуждался в ходе судебных разбирательств в международных уголовных трибуналах. Сложность сбора надежных доказательств в отношении высокопоставленных военных или гражданских должностных лиц и установления их виновности в соответствии со стандартом «не подлежит сомнению на разумных основаниях» в условиях вооружённых конфликтов и массовых преступлений проявилась в неспособности обвинения доказать вину, что привело к оправданию таких известных обвиняемых, как Жан-Пьер Бемба в МУС и Анте Готовина в МТБЮ.

Несмотря на то, что соответствующие положения еще не полностью кодифицированы, в рамках международной доктрины и судебной практики уже сформировалась обширная база опыта и знаний. Тем не менее стремление государств ограничить уголовную ответственность для командиров и начальников своих вооруженных сил по-прежнему играет важную роль.

II. Ответственность командиров сквозь призму международной судебной практики

Ответственность командиров:

Решения международных уголовных трибуналов помогли уточнить критерии уголовной ответственности командиров и начальников, в частности: наличие отношений подчинения или эффективного контроля (А); знание о предосудительных деяниях (В); неисполнение обязанности предотвратить, расследовать и наказать за такие деяния (С); а также отягчающие обстоятельства, связанные с иерархическим положением (D), и принцип причинной связи (Е).

Прежде чем привлечь лицо к ответственности за преступления, совершенные его подчиненными, международные уголовные суды настаивают на доказывании четырех ключевых критериев, чтобы не возникало сомнений на разумных основаниях:

1. Существование прямого подчинения, которое ставит лицо или лиц, совершивших преступление под эффективный контроль обвиняемого лица.

2. Осведомленность обвиняемого о том, что такое преступление планировалось, совершается или было совершено его подчиненным.

3. Непринятие обвиняемым всех необходимых разумных мер, чтобы помешать или остановить совершение преступления или наказать виновное лицо за совершенное преступление.

4. Принцип причинно-следственной связи между бездействием вышестоящего должностного лица и совершением преступления. (Это требование прямо закреплено в положениях МУП, в частности в статье 28 Римского статута, хотя прямо и не упоминается в положениях МГП).

А. Существование подчинения или эффективного контроля

Международные суды неизменно подтверждают, что уголовная ответственность командиров за преступления подчиненных, согласно МГП, не зависит от правового статуса подчинения (юридического или фактического) или характера иерархии (гражданской или военной). Следовательно, данное положение распространяется на всех без исключения лиц, занимающих вышестоящую должность в иерархии. С расширением сферы действия ответственности командиров и других начальников усложняется процесс установления судами необходимых доказательств для подтверждения отношений начальник – подчиненный и наличия эффективного контроля, требуемого для привлечения командиров или начальников к уголовной ответственности за преступления, совершенные их подчиненными. Судебная практика установила критерии, на основании которых можно подтвердить отношения подчинения или предположить их наличие. Тем не менее для возникновения уголовной ответственности одной лишь презумпции недостаточно. Как неоднократно заявляли суды, ответственность командования должна быть доказана убедительно и не подлежать сомнению на разумных основаниях.

1. Ответственность официальных и неофициальных командиров и начальников

Согласно Международному уголовному трибуналу по бывшей Югославии (МТБЮ) и Международному уголовному трибуналу по Руанде (МУТР), отношения подчинения могут иметь различный характер: они могут быть прямыми или косвенными, юридически оформленными (де-юре) или фактическими (де-факто), а также относиться к гражданской или военной иерархии. Ключевым моментом является наличие эффективного командования, обладающего достаточными полномочиями для предотвращения преступлений со стороны находящихся под его контролем подчиненных и наказания за них.

В решении по делу Муцича и др. («Лагерь Челебичи») Судебная камера МТБЮ заявила, что:

«[л]ица, эффективно руководящие такими неформальными структурами и наделенные полномочиями предотвращать преступления лиц, которые фактически находятся под их контролем, и наказывать за них, при определенных обстоятельствах могут быть привлечены к ответственности за свое бездействие. Таким образом, Судебная камера согласна с [...] предположением, что лица, занимающие руководящие посты – как в гражданских, так и в военных структурах – несут уголовную ответственность в соответствии с доктриной ответственного командования, исходя из их фактического и юридического положения в качестве вышестоящих лиц. Следовательно, простое отсутствие официальных юридических полномочий для руководства действиями подчиненных не должно рассматриваться как препятствие для возникновения такой ответственности» (см. «Обвинитель против Муцича и др.» (The Prosecutor v. Mucić et al.), дело № IT-96-21-Т, Постановление от 16 ноября 1998 г., пп. 251 (относительно существования МВК) и 354 . Это было подтверждено в последующих решениях МТБЮ и МУТР (см. Дело «Обвинитель против Кунараца и др.» (The Prosecutor v. Kunarac et al.), дело № IT-96-23-Т и IT-96-23/1-T, Постановление от 22 февраля 2001 года, п. 396 ; «Обвинитель против Кордича и Черкеза» (Prosecutor v. Kordić and Čerkez), Дело № IT-95-14/2-T, Постановление от 26 февраля 2001 года, пп. 415 и 416 ;«Обвинитель против Налетилича и Мартиновича» (Prosecutor v. Naletilić and Martinović), дело № IT-98-34-Т, Постаноление от 31 марта 2003 года, п. 67 ;«Обвинитель против Стакича» (Prosecutor v. Stakić), дело № IT-97-24-T, Постаноление от 31 июля 2003 года, п. 459 ;«Обвинитель против Блашкича» (Prosecutor v. Blaškić), дело № IT-95-14-T, Постановление от 3 марта 2000 года, пп. 300-302 ;«Обвинитель против Караджича» (The Prosecutor v. Karadžić), дело № IT-95-5/18-T Постановление от 24 марта 2016 года, п. 580 ;«Обвинитель против Младича» (The Prosecutor v. Mladić), дело № IT ‑09 ‑92-T, Постановление от 22 ноября 2017 года, п. 3569 ;«Обвинитель против Кайишемы и Рузинданы» (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), дело № ICTR-95-1-Т, Постановление от 21 мая 1999 г., пп. 229-231 ;Дело «Обвинитель против Мусемы» (The Prosecutor v. Musema), дело № ICTR-96-13-Т, Постановление и приговор, 27 января 2000 года, п. 141 ;«Обвинитель против Багилишемы» (Prosecutor v. Bagilishema), дело № ICTR-95-1- A-T, Постановление от 7 июня 2001 года, п. 39; «Обвинитель против Каремеры и Нгирумпатсе» (The Prosecutor v. Karemera and Ngirumpatse), дело № ICTR-98-44-A, Постановление от 29 сентября 2014 года, п. 258.

В решении по делу Алексовски судебная камера МТБЮ подтвердила:

«что любое лицо, включая гражданское, может быть привлечено к ответственности [...], если будет доказано, что это лицо имело эффективную власть над лицами, совершившими преступления. О наличии такой власти можно судить по способности обвиняемого отдавать приказы и наказывать подчиненных в случае нарушений» (п. 103). Судебная камера также добавляет, что: «Таким образом, ответственность начальников не ограничивается официальными органами. Любое лицо, действующее в качестве фактического начальника, может быть привлечено к ответственности в соответствии со статьей 7(3)» (п. 76) («Обвинитель против Златко Алексовского» (The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski), дело № IT-95-14/1-Т, Постановление от 25 июня 1999 г., пп. 67-72, 75-78 и 103-106 ).

2. Военный командир или лицо, исполняющее обязанности военного командира

В своем решении по делу Бембы Судебная палата МУС пояснила, что: «Термин «командир» относится к лицу, которое было официально или юридически назначено для выполнения функций военного командования». Хотя понятие «военный командир» обычно относится к военнослужащим регулярных вооруженных сил государства, оно также распространяется на лиц, которым были официально делегированы командные функции в составе неправительственных нерегулярных формирований(«Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), дело № ICC-01/05-01/08, Постановление от 21 марта 2016 года, п. 176 . Более того, понятие «военный командир» применимо к лицам, которые «эффективно действуют в качестве командира в отношении сил, совершивших преступления». Хотя эти лица не были ни официально, ни в силу закона уполномочены осуществлять функции военного командования, они тем не менее действуют в качестве военных командиров. Кроме того, чтобы считаться военным командиром или лицом, эффективно действующим в качестве такового, соответствующее лицо не обязано выполнять исключительно военные обязанности (п. 177). Оба термина распространяются на «непосредственных командиров сил, совершивших преступления», а также на «начальников всех уровней: от самого высокого до тех, кто имеет в своем подчинении лишь несколько человек» (п. 179).

Концепция ответственности неофициальных и фактических командиров или начальников порождает дополнительные вопросы, касающиеся необходимых доказательств и стандарта доказывания для привлечения начальников к уголовной ответственности.

3. Доказывание отношений подчинения или эффективного контроля

Отношения подчинения могут быть установлены посредством доказывания наличия формальных или неформальных иерархических связей. Наличие формальных отношений начальника и подчиненного между обвиняемым и лицом, совершившим преступление, не является обязательным условием. Достаточно доказать, что обвиняемый обладал властью, которая вынудила бы другое лицо совершить преступление, выполняя приказ обвиняемого (МУТР: «Обвинитель против Семанзы» (Prosecutor v. Semanza), ICTR-97-20-T, Постановление и приговор, 15 мая 2003 г., п. 401; «Обвинитель против Рензахо» (Prosecutor v. Renzaho), дело № ICTR-97-31-Т, Решение и приговор, 14 июля 2009 года, пункт 738; «Обвинитель против Нйирамасухуко и др.» (Prosecutor v. Nyiramasuhuko et al.), дело № ICTR-98-42-A, Решение, том I, 14 декабря 2015 года, п. 995 (дело Бутаре), и в МУС, «Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 184).

Само по себе право начальника отдавать приказы не является достаточным основанием для установления его эффективного контроля над подчиненными. Тем не менее оно является одним из факторов, подлежащих учету при оценке наличия такого контроля. Степень исполнения приказов вышестоящего начальника подчиненными может также служить индикатором наличия у него эффективного контроля. (МТБЮ, «Обвинитель против Стругара» (Prosecutor v. Strugar), дело № IT-01-42-А, Постановление от 17 июля 2008 года, п. 253 и 256 ; МУТР, Обвинитель против Бизимунгу и др. (The Prosecutor v. Bizimungu et al.), дело № ICTR-00-56B-A, Постановление от 30 июня 2014 года, п. 121 ;«Обвинитель против Каремеры и Нгирумпатсе» (The Prosecutor v. Karemera and Ngirumpatse), 29 сентября 2014 года, п. 260; «Обвинитель против Низейиманы» (Prosecutor v. Nizeyimana), дело № ICTR-00-55C-A, Постановление от 29 сентября 2014 года, п. 202 ;«Обвинитель против Нйирамасухуко и др.» (Prosecutor v. Nyiramasuhuko et al.) и др. , 14 декабря 2015 года, п. 1471, 1934 и 2568 (также известное как Дело Бутаре)).

Аналогичным образом, хотя тот факт, что лицо было юридически или формально назначено на должность военного командира, может служить индикатором эффективного контроля, статья 28 Римского статута не требует такого назначения, и оно само по себе не является достаточным основанием для установления эффективного контроля (МУС, «Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 г., п. 189).

В 2001 году Апелляционная палата МТБЮ по делу «Обвинитель против Муцича и др.» («Дело Челебичи») постановила, что «пока командир осуществляет эффективный контроль над подчиненными в той мере, в какой он может предотвратить совершение ими преступлений или наказать их за совершенные преступления, он будет нести ответственность за их деяния, если не сможет проявить такие способности к контролю»(«Обвинитель против Муцича и др.» (Prosecutor v. Mucić et al.) (“«Дело Челебичи» (Čelebići case)”), Дело № IT-96-21-А, Постановление, 20 февраля 2001 года, п. 198 (Решение по апелляции Муцича)).

Последующие решения подтвердили, что эффективный контроль означает «существенную способность предотвратить совершение преступления или наказать виновных» (МУТР, Апелляционная камера, Дело «Обвинитель против Рензахо» (The Prosecutor v. Renzaho), Решение от 14 июля 2009 года, пп. 744, 745; «Обвинитель против Ндиндилийиманы и др.» (The Prosecutor v. Ndindiliyimana et al.), дело № ICTR-00-56-A, Решение от 11 февраля 2014 года, п. 378;Дело «Обвинитель против Бизимунгу и др.» (The Prosecutor v. Bizimungu et al.), Решение от 30 июня 2014 года, п. 155; Дело «Обвинитель против Каремеры и Нгирумпатсе» (The Prosecutor v. Karemera and Ngirumpatse), Решение от 29 сентября 2014 года, пп. 254, 256; Дело «Обвинитель против Низейиманы» (The Prosecutor v. Nizeyimana), Решение от 29 сентября 2014 года, п. 342.; Дело «Обвинитель против Нтакуликура» (The Prosecutor v. Ntagerura et al.), Решение от 14 декабря 2015 года, п. 995.; и МТБЮ, Апелляционная палата, Дело «Обвинитель против Халиловича» (The Prosecutor v. Halilović), дело № IT-01-48-A, Решение от 16 октября 2007 года, п. 59; Дело «Обвинитель против Кунараца, Ковача и Вуковича» (The Prosecutor v. Kunarac, Kovač and Vuković), Решение от 22 февраля 2001 года, п. 396.; дело Дело «Обвинитель против Кордича и Черкеза» (The Prosecutor v. Kordić and Čerkez), Решение от 26 февраля 2001 года, пп. 405-406; Дело «Обвинитель против Крноелаца» (The Prosecutor v. Krnojelac), дело № IT-97-25-T, Решение от 15 марта 2002 года, п. 93;Дело «Обвинитель против Стакича» (The Prosecutor v. Stakić), Решение от 31 июля 2003 года, п. 459; Дело «Обвинитель против Поповича и др.»  (The Prosecutor v. Popović et al.), дело № IT-05-88-A, Решение от 30 января 2015 года, пп. 1857, 1858; Дело «Обвинитель против Караджича» (The Prosecutor v. Karadžić), Решение от 24 марта 2016 года, пп. 580-582; Дело «Обвинитель против Младича» (The Prosecutor v. Mladić), Решение от 22 ноября 2017 года, п. 3569; Дело «Обвинитель против Прлича и др.» (The Prosecutor v. Prlić et al.), дело № IT-04-74-A, Решение от 29 ноября 2017 года, п. 3138 и МУС, Судебная палата, Дело «Обвинитель против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba), Решение от 21 марта 2016 года, п. 183).

В деле Бембы Палата предварительного производства МУС подтвердила предыдущие решения специальных международных уголовных трибуналов. В нем были учтены восемь факторов, которые могут свидетельствовать о наличии у вышестоящего лица властных полномочий и эффективного контроля:

«(i) официальное положение подозреваемого; (ii) способность издавать приказы; (iii) способность обеспечивать исполнение изданных приказов (т.е. гарантировать, что они будут выполнены); (iv) его положение в военной структуре и фактически выполняемые им обязанности; (v) способность приказывать силам или подразделениям под его командованием (будь то под его непосредственным командованием или на более низких уровнях) участвовать в боевых действиях; (vi) способность перераспределять подразделения или вносить изменения в структуру командования; (vii) способность повышать в должности, заменять, отстранять или налагать дисциплинарные взыскания на любого военнослужащего; (viii) полномочия направлять войска туда, где ведутся военные действия, и выводить их в любой момент» («Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), дело № ICC-01/05-01/08, Решение в соответствии со статьей 61(7)(a) и (b) Римского статута в отношении обвинений, выдвинутых прокурором против Жан-Пьера Бембы Гомбо, 15 июня 2009 года, п. 414-417 (Решение по делу Бембы об утверждении обвинений).

В том же деле Судебная палата МУС в своем решении от 2016 года добавила к этой оценке следующие факторы: (ix) имеет ли командир «независимый доступ к средствам ведения войны (таким как средства связи и оружие) и контроль над ними»; (x) «контроль над финансами»; (xi) «способность представлять силы на переговорах или взаимодействовать с внешними органами или отдельными лицами от имени группы»; (xii) «представляет ли он идеологию движения, которой придерживаются подчиненные, и обладает ли он определенным авторитетом, проявляющимся в публичных выступлениях и заявлениях» («Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 188).

С другой стороны, Судебная палата МУС выявила определенные факторы, которые могут свидетельствовать об отсутствии эффективного контроля: (i) «существование другой исключительной власти над соответствующими силами»; (ii) «игнорирование или неисполнение приказов или инструкций обвиняемого»; (iii) «наличие слабой системы контроля или нарушение субординации» («Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 190).

В 2011 году Апелляционная палата МУТР, рассматривая дело Багосоры, напомнила, что на осуществление эффективного контроля указывают факты, свидетельствующие о наличии у обвиняемого полномочий предотвращать, наказывать или, при необходимости, инициировать меры, ведущие к судебному разбирательству в отношении предполагаемых преступников. Наличие у обвиняемого статуса начальника и осуществление им эффективного контроля должны быть установлены Судом наряду с другими элементами ответственности начальника с уверенностью, не подлежащей сомнению на разумных (Обвинитель против Багосоры и др. (The Prosecutor v. Bagosora et al.), дело № ICTR-98-41-A, Решение от 14 декабря 2011 года, п. 450 и см. также Обвинитель против Нахиманы и др. (The Prosecutor v. Nahimana et al.), дело № МУТР-99-52-A, Решение от 28 ноября 2007 года, п. 789; и Обвинитель против Нтагеруры и др. (The Prosecutor v. Ntagerura et al.), дело № МУТР-99-46-A, Решение от 7 июля 2006 года, пп. 172–175, 399 и последующие).

Однако в том же деле Апелляционная камера подчеркнула, что Судебная камера может сделать вывод о существовании конкретного факта, от которого зависит вина обвиняемого, исключительно на основе косвенных доказательств только в том случае, если это единственное разумное умозаключение, которое можно сделать на основании представленных доказательств. Если существует иное умозаключение, которое также является разумно допустимым для Судебной камеры и согласуется с отсутствием указанного факта, вина вне разумных сомнений не может быть установлена (Дело Багосоры (The Prosecutor v. Bagosora et al.), Решение Апелляционной камеры от 14 декабря 2011 года, п. 515; см. также Обвинитель против Кареры (The Prosecutor v. Karera), дело № ICTR-01-74-A, Решение Апелляционной камеры от 2 февраля 2009 года, п. 34; Дело Нтагеруры (The Prosecutor v. Ntagerura et al.), дело № ICTR-99-46-A, Решение Апелляционной камеры от 7 июля 2006 года, п. 306, и Обвинитель против Нчамихиго (The Prosecutor v. Nchamihigo), дело № МУТР-01-63-A, Решение Апелляционной камеры от 18 марта 2010 года, п. 80 со ссылкой на дело Обвинитель против Стакича (The Prosecutor v. Stakić), дело № ICTR-03-62-A, Решение Апелляционной камеры от 31 июля 2003 года, п. 219).

Кроме того, международная судебная практика допускает, что несколько командиров могут нести солидарную ответственность за действия своих подчиненных. С точки зрения права, для привлечения к уголовной ответственности за действия подчиненных, командир не обязан быть единственным, кто осуществляет эффективный контроль над ними (Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), Решение от 21 марта 2016 года, п. 185; МТБЮ, Обвинитель против Поповича и др. (The Prosecutor v. Popović et al.), Решение от 30 января 2015 года, п. 1892; МТБЮ, Обвинитель против Прлича и др. (The Prosecutor v. Prlić et al.), Апелляционная камера, Решение от 29 ноября 2017 года, п. 1859; МУТР, Обвинитель против Низейиманы (The Prosecutor v. Nizeyimana), Решение от 29 сентября 2014 года, пп. 201, 346; МУТР, Обвинитель против Ньирамасухуко и др. (The Prosecutor v. Nyiramasuhuko et al.), Решение по делу Бутаре (Butare), 14 декабря 2015 года, п. 1474). Однако, если бы кто-то другой обладал единоличной властью над этими силами, это могло бы указывать на отсутствие у командира эффективного контроля и, как следствие, служить основанием для его оправдания (Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 г., п. 190).

Помимо этого, чтобы установить отношения командир–подчиненный, Прокурору не требуется называть конкретных лиц, совершивших первичные преступные деяния. Достаточно установить подразделение или воинское формирование, совершившее преступные деяния (Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 186; МТБЮ, Обвинитель против Караджича (The Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 года, п. 583; Обвинитель против Младича (The Prosecutor v. Mladić), 22 ноября 2017 года, пункт 3570; Обвинитель против Прлича и др. (The Prosecutor v. Prlić et al.), 29 ноября 2017 года, п. 3172; и МУТР Обвинитель против Бизимунгу и др. (The Prosecutor v. Bizimungu et al.), 30 июня 2014 года, п. 79;Обвинитель против Каремеры и Нгирумпатсе (The Prosecutor v. Karemera and Ngirumpatse), 29 сентября 2014 года, п. 370).

4. Эффективный контроль выходит за рамки существенного влияния

Трибунал определил, что значительное влияние отдельного лица не достигает уровня контроля, необходимого для привлечения к уголовной ответственности. Концепция «эффективного контроля» – ключевое понятие для определения отношений командир–подчиненный и установления ответственности высшего командования (Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 183; см. также МУТР, «Обвинитель против Каремеры и Нгирумпатсе» (The Prosecutor v. Karemera and Ngirumpatse), 29 сентября 2014 года, п. 168 (согласно этому пункту, наличие общего влияния также недостаточно для доказательства эффективного контроля).

В 2001 году Апелляционная камера МТБЮ постановила по «Делу Челебичи» (Čelebići case), что наличия существенного влияния недостаточно для установления факта эффективного контроля. Суд не согласился с позицией Обвинителя, согласно которой существенное влияние равнозначно уровню контроля, необходимому для привлечения к ответственности вышестоящего руководства. Обвинитель ссылался на несколько прецедентов, чтобы продемонстрировать, что существенное влияние было достаточным для установления ответственности вышестоящего начальства. К таким прецедентам относятся приговоры, вынесенные членам японского правительства, таким как Хирота и Сигэмицу, и военачальникам, таким как Муто, занимавшему должность начальника штаба генерала Ямаситы. Военный трибунал вынес приговор последнему после второй мировой войны. Апелляционная камера пришла к выводу, что понятие существенного влияния, не достигающего уровня эффективного контроля над подчиненными, не имеет достаточных оснований в государственной практике и судебных решениях Эффективный контроль требует наличия материальных возможностей для предотвращения совершения правонарушений подчиненными или наказания подчиненных, совершивших правонарушения. По мнению Апелляционной камеры, Обвинение не доказало, что теория о значительном влиянии как основе для командной ответственности имеет силу обычного права, в частности уголовно-правовой нормы. Для этого не было представлено достаточных подтверждений ни в государственной, ни в судебной практике (Апелляционное решение по делу Обвинитель против Муцича и др.» (The Prosecutor v. Mucić et al.), п. 257–266).

В решении по делу Перишича 2011 года (The Prosecutor v. Momčilo Perišić) МТБЮ подробно остановился на этом вопросе, заявив, что обвиняемый не может быть привлечен к уголовной ответственности за действия своих подчиненных, если он не имел над ними достаточного контроля, даже если он имел на них значительное влияние: «Перишич, как начальник 30-го кадрового центра Генштаба, мог влиять на поведение военнослужащих, действуя по своему усмотрению при расторжении их контрактов, приостановлении выплаты заработной платы или путем рассмотрения их продвижения по службе с целью получения определенных льгот. Тем не менее его способность эффективно контролировать действия подчиненных ставится под сомнение из-за отсутствия у него полномочий отдавать им обязательные для исполнения приказы. Материальная возможность Перишича предотвращать или наказывать их также частично ставится под сомнение из-за его второстепенной роли в процессе наложения дисциплинарных взысканий на военнослужащих за ненадлежащее поведение во время службы в АРС (Армия Республики Сербской)» («Обвинитель против Момчило Перишича» (The Prosecutor v. Momčilo Perišić), дело № IT-04-81-T Постановление от 6 сентября 2011 года, п. 1777).

Трибунал постановил, что ответственность вышестоящего командования не может быть установлена без эффективного контроля, являющегося неотъемлемым условием для ее применения. Наличие эффективного контроля у вышестоящего начальника часто подтверждается его полномочиями отдавать приказы, обязательные к исполнению. Эффективный контроль командира не может быть установлен в отношении преступлений, совершенных подчиненными, если эти подчиненные не подчинились приказам о предотвращении или наказании. Это следует из статьи 7(3) Устава МТБЮ, статьи 6(3) Устава МУТР и статьи 28 Римского статута. В результате командир может быть освобожден от командной ответственности.

В. Осведомленность о противоправных деяниях

Осведомленность командира о преступном деянии, совершенном его подчиненными, — это обязательный юридический элемент, который необходимо доказать в каждом конкретном случае для установления уголовной ответственности командира. При преступлениях с конкретным умыслом, как, например, геноцид, также требуется доказать, что вышестоящее лицо было осведомлено о преступном намерении своих подчиненных. Наличие осведомленности, как правило, следует из обстоятельств дела (Обвинитель против Каремеры и Нгирумпатсе (The Prosecutor v. Karemera and Ngirumpatse), 29 сентября 2014 г., п. 307).

Международная судебная практика прояснила концепцию осведомленности, чтобы предотвратить ее неправомерное использование сторонами защиты или обвинения. Военные командиры не несут автоматически ответственности за преступления, совершенные подчиненными, основываясь исключительно на их отношениях начальник–подчиненный. Командир не вправе ограничиваться заявлением о неосведомленности для снятия с себя ответственности.

В международной судебной практике установлены критерии для определения осведомленности командира о совершаемых преступлениях. Осведомленность может быть установлена или выведена из обстоятельств и различных факторов в каждом конкретном случае. Важно отметить, что осведомленность командира или вышестоящего начальника не может быть установлена только исходя из предположений, а требует доказательств, не оставляющих разумных сомнений (Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 г., п. 191).

В деле Бембы Судебная палата МУС привела примеры прямых доказательств осведомленности вышестоящего начальства о преступлениях, совершенных подчиненными. К ним относятся признание командира в осведомленности и его заявления о преступлениях (Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 191).

Судебная камера МТБЮ в деле Муцича и др. («Челебичи», Prosecutor v. Mucić et al.) постановила, что, «если прямые доказательства осведомленности командира отсутствуют, его осведомленность не может быть установлена на основе предположения, а должна быть установлена посредством умозаключений на основании обстоятельств дела. При определении того, знал ли начальник о преступлениях подчиненных, несмотря на его заявления о незнании, Судебная палата может принять во внимание, в частности, следующие факторы [...]:

а) количество противоправных деяний;

b) вид противоправных деяний;

c) масштабы противоправных деяний;

d) время, в течение которого были совершены противоправные деяния;

e) численность и род задействованных войск;

f) задействованное материально-техническое обеспечение, если таковое имелось;

g) место совершения деяний;

h) массовость совершенных деяний;

i) интенсивность тактических операций;

j) механизм совершения сходных противоправных деяний;

k) причастные офицеры и личный состав;

l) Местоположение командира на момент совершения преступлений». («Обвинитель против Муцича и др.» (The Prosecutor v. Mucić et al.), 16 ноября 1998 года, п. 386).

Судебная палата МУС в деле Бембы добавила к этому списку другие важные факторы:

m) любой приказ о совершении преступлений;

n) личная осведомленность обвиняемого о совершении преступлений силами, находящимися под его командованием;

o) доступные средства связи;

p) масштаб и характер полномочий и ответственности командира в командной иерархии;

q) всеобщая осведомленность о противоправных деяниях, например, их освещение в СМИ, о котором обвиняемый знал (Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 193).

Эти критерии были использованы в последующих судебных решениях. В деле Алексовского (The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski) Судебная камера МТБЮ установила связь между местом совершения деяний и осведомленностью начальства о совершении преступления его подчиненными: «Судебная камера, однако, считает, что само по себе высокое положение командира существенным образом указывает, что он знал о преступлениях, совершенных его подчиненными".  Тем не менее значение, которое следует придавать этому критерию, зависит, в частности, от географических и временных обстоятельств». (МТБЮ, «Обвинитель против Златко Алексовского» (The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski), 25 июня 1999 г., п. 80; см. также «Обвинитель против Налетилича и Мартиновича» (Prosecutor v. Naletilić and Martinović), 31 марта 2003 г., п. 72; «Обвинитель против Стакича» (Prosecutor v. Stakić), 31 июля 2003 г., п. 460 (обе Судебные камеры ссылались на дело Алексовски); МУС, Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 193).

Эти показатели помогают установить, что командир знал, имел основания знать или должен был знать о преступной деятельности своих подчиненных.

Стандарт «должен был знать»

Стандарт «должен был знать» был установлен во время судебных процессов после Второй мировой войны, включая судебный процесс над японским генералом Ямаситой перед Военной комиссией Соединенных Штатов в Маниле (Филиппины). Военная комиссия пришла к выводу, что войска Ямаситы совершили массовые преступления, имевшие место на обширной территории в течение длительного времени. Эти доказательства можно было бы считать достаточными (prima facie) для вывода о том, что обвиняемый знал о преступлениях или не выполнил свой долг по ознакомлению с нормами поведения своих военнослужащих. Международный военный трибунал для Дальнего Востока (МВТДВ) также сослался на вывод, согласно которому: «[...] если такое лицо обладало такой информацией или должно было обладать ею, не прояви оно халатность или пассивность, это лицо не может быть оправдано своим бездействием, если его должность требовала или позволяла ему принять меры для предотвращения таких преступлений» (МВТДВ, «Дело главных военных преступников» (Case of the Major War Criminals) или «Токийский процесс», Постановление, 4-12 ноября 1948 года, глава II(b)). Согласно решению Токийского международного военного трибунала, вышестоящий начальник не может использовать недостаток знаний в качестве средства защиты, если он «виновен в том, что не смог получить такие знания». Это лишает командиров возможности ссылаться на незнание с целью избежать ответственности за преступные деяния (см. МТБЮ, «Обвинитель против Муцича и др.» (The Prosecutor v. Mucić et al.), 16 ноября 1998 года, п. 388 (отсылка к официальной стенограмме Токийского процесса, Решение от 4 ноября 1948 года, стр. 48, 445)).

Недавняя международная судебная практика подтверждает, что начальник не может намеренно закрывать глаза на действия своих подчиненных, особенно когда преступления носят массовый характер или когда командир находится в непосредственной близости от места их совершения. Умышленное игнорирование начальником информации, указывающей на то, что подчиненные совершают или собираются совершить преступления, является тяжким нарушением его служебного долга. Начальника в таком случае можно привлечь к уголовной ответственности на основании доктрины ответственности командиров.

В 2003 году Судебная камера МТБЮ по делу Стакича постановила, что «осведомленность может презюмироваться, если вышестоящий начальник располагал средствами для получения соответствующей информации о преступлении и сознательно воздерживался от этого» ( «Обвинитель против Стакича» (Prosecutor v. Stakić), 31 июля 2003 года, п. 460 (также со ссылкой на апелляционное решение по делу Муцича  (Prosecutor v. Mucić et al.), п. 226). Это решение было подтверждено в деле «Обвинитель против Брджанина» (Prosecutor v. Brđanin), дело № IT-99-36-Т, Постановление от 1 сентября 2004 года, п. 278).

«В 2008 г. Апелляционная палата МТБЮ в деле Стругара подтвердила, что одного факта наличия информации, которая должна была насторожить начальника и вызвать подозрения в совершении преступлений его подчиненными, достаточно для привлечения его к ответственности по статье 7(3) Устава, поскольку такая информация обязывала его провести расследование (Дело «Обвинитель против Стругара» (Prosecutor v. Strugar), 17 июля 2008 г., п. 304, и см. также дело «Обвинитель против Кордича и Черкеза» (Prosecutor v. Kordić and Čerkez), 26 февраля 2001 г., п. 437; дело «Обвинитель против Младича» (Prosecutor v. Mladić), 22 ноября 2017 г., п. 3570).

В 2015 году Апелляционная камера МТБЮ подтвердила, что стандарт «знал или должен был знать», предусмотренный статьей 7(3) Устава, «соблюдается, если у вышестоящего лица была информация, которая должна была насторожить его и обязать провести дополнительное расследование». Далее суд уточняет, что: «эта информация не обязательно должна содержать конкретные подробности о совершенных или планируемых к совершению противоправных деяниях, но может содержать общую информацию, уведомляющую начальника о возможных противоправных действиях его подчиненных» («Обвинитель против Поповича и др.» (Prosecutor v. Popović et al.), 30 января 2015 г., п. 1910; (подтверждено в деле Обвинитель против Караджича (The Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 г., п. 586); дело «Обвинитель против Младича» (The Prosecutor v. Mladić), 22 ноября 2017 г., п. 3570; дело «Обвинитель против Прлича» и др. (The Prosecutor v. Prlić et al.), 29 ноября 2017 г., пп. 3174, 3177 и см. МУТР «Обвинитель против Ндиндилийиманы и др.» (Prosecutor v. Ndindiliyimana et al.), 11 февраля 2014 г., п. 397).

Неспособность командира наказать своих подчиненных за прошлые преступления может быть важным фактором при определении того, располагал ли он «информацией, которая была достаточно тревожной, чтобы обратить его внимание на риск совершения аналогичных преступлений подчиненными в дальнейшем и оправдать дальнейшее расследование» (Дело «Обвинитель против Караджича» (Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 г., п. 586).

В деле Бембы Палата предварительного производства МУС согласилась с юридической позицией, разработанной специальными трибуналами: «Палата считает, что статья 28(a) Статута содержит два критерия вины.  Первый, который выражается термином «знал», требует наличия фактических знаний [...]» (Решение по делу Бембы о подтверждении обвинений, 15 июня 2009 г., п. 429). Палата добавила, что «фактическое знание подозреваемого о том, что подчиненные совершали или планировали совершить преступления, не может быть установлено на основе презумпции [...]» (пункт 430). При этом ‘должен был знать’ означает, что начальник ‘проявил халатность, не получив информации’ о незаконном поведении своих подчиненных [...] (п. 432)». Палата предварительного производства заключила, что стандарт «должен был знать» обязывает командира проявлять больше усердия в получении сведений о действиях своих подчиненных и проведении расследования, даже если на тот момент не было конкретных сведений о совершении преступления. История разработки этого положения показывает, что его составители стремились установить повышенный порог ответственности для военных командиров и лиц, исполняющих функции военных командиров, по сравнению с другими начальниками, которые подпадают под действие статьи 28(b) Устава. Это оправдано характером и типом ответственности, возложенной на эту категорию начальников (п. 433).

С. Непринятие мер по предотвращению, расследованию, сообщению о преступлениях или наказанию за них

Принцип индивидуальной уголовной ответственности начальников за неспособность предотвратить преступления, совершенные подчиненными, или наказать за них, является устоявшимся принципом международного обычного права. Этот принцип неоднократно подтверждался специальными международными уголовными трибуналами (см. МТБЮ, «Обвинитель против Лимая» (Prosecutor v. Limaj) и др., дело № IT-63-06- Т, Решение от 30 ноября 2005 г., п. 519; Дело «Обвинитель против Халиловича» (Prosecutor v. Halilović), 16 ноября 2005 г., п. 55; «Обвинитель против Стругара» (Prosecutor v. Strugar), дело № IT-01-42-T, Решение от 31 января 2005 г., п. 357; дело «Обвинитель против Поповича и др.» (Prosecutor v. Popović et al.), 30 января 2015 г., п. 1943; дело «Обвинитель против Караджича» (The Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 г., пп. 307, 587; дело «Обвинитель против Прлича и др.» (The Prosecutor v. Prlić et al.), 29 ноября 2017 г., пп. 3138, 3140, и в МУТР, дело «Обвинитель против Низейиманы» (Prosecutor v. Nizeyimana), 29 сентября 2014 г., пп. 3138, 3140. 204 и дело «Обвинитель против Нйирамасухуко и др.» (Prosecutor v. Nyiramasuhuko et al.), 14 декабря 2015 г., п. 1268).

Апелляционная камера МТБЮ заявила, что начальник может быть привлечен к уголовной ответственности за планирование, подстрекательство, отдачу приказа или совершение преступления его подчиненными или за иное пособничество в совершении преступления («Обвинитель против Орича» (Prosecutor v. Orić), дело № IT-03-68-А, Решение от 3 июля 2008 г., п. 21 (дело Орича). Камера также подтвердила, что ответственность начальника может быть установлена за любую форму причастности подчиненных к преступлениям, а не только за их непосредственное совершение. Она применима и к тем «подчиненным, которые были причастны к совершению преступления, но не являлись его исполнителями» («Обвинитель против Благоевича и Йокича» (Prosecutor v. Blagojević and Jokić), дело № IT-02-60-А, Постановление от 9 мая 2007 г., п. 280 и см. также пп. 281 и 282 и дело «Обвинитель против Кордича и Черкеза» (Prosecutor v. Kordić and Čerkez), 26 февраля 2001 г., п. 401; дело «Обвинитель против Муцича и др.» (The Prosecutor v. Mucić et al.), 16 ноября 1998 г., п. 346; дело «Обвинитель против Блашкича» (Prosecutor v. Blaškić), 3 марта 2000 г., п. 294; дело «Обвинитель против Орича» (Prosecutor v. Orić), 3 июля 2008 г., п. 18;Дело «Обвинитель против Караджича» (The Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 г., п. 579, а также в МУТР, дело «Обвинитель против Кайишемы и Рузинданы» (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), 21 мая 1999 г., пп. 229-231 и дело «Обвинитель против Низейиманы» (Prosecutor v. Nizeyimana), 29 сентября 2014 г., п. 347).

В обязанности командира входит принимать меры по предотвращению, пресечению или наказанию преступлений, совершенных его подчиненными. На основании международной судебной практики, командир может осуществить свою обязанность по наказанию путем проведения дисциплинарного расследования, наложения санкций и/или передачи дела в другие компетентные органы.

В решении 2008 года по делу «Прокурор против Хаджихасановича и Кубуры» Апелляционная камера МТБЮ установила, что обязанность предотвращать и обязанность наказывать следует рассматривать как самостоятельные. Суд постановил, что выполнение обязанности по предотвращению заключается в принятии превентивных мер для недопущения повторного жестокого обращения с гражданскими лицами и заключенными со стороны военизированной группировки. Однако нарушением обязанности наказывать является непроведение расследования по первоначальному заявлению, что делает невозможным установление фактов и наказание виновных (дело «Обвинитель против Хаджихасановича и Кубуры» (The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura), дело № IT-01-47-A, Постановление от 22 апреля 2008 года, пп. 148 и 154-155; см. также дело «Обвинитель против Караджича» (The Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 года, п. 589, и дело «Обвинитель против Младича» (The Prosecutor v. Mladić), 22 ноября 2017 года, п. 3571).

В 2009 году Палата предварительного производства МУС в своем решении о подтверждении обвинений против Жан-Пьера Бембы Гомбо провела разграничение между тремя обязанностями командира. В решении указано: «Для признания подозреваемого виновным на основании командной ответственности, после доказывания субъективного элемента (mens rea), необходимо доказать, что он, по крайней мере, не выполнил одну из трех обязанностей, перечисленных в статье 28(a)(ii) Статута: обязанность по предотвращению преступлений, обязанность по пресечению преступлений или обязанность по передаче дела компетентным органам для расследования и уголовного преследования» (Решение о подтверждении обвинений против Бембы, 15 июня 2009 г., п. 435).

Что касается взаимосвязи между этими обязанностями, Палата предварительного производства подчеркнула, что «каждая из этих трех обязанностей […] возникает на отдельном этапе совершения преступлений: до, во время и после». Таким образом, невыполнение одной из этих обязанностей само по себе является отдельным преступлением в соответствии со статьей 28(а) Статута. Следовательно, военный командир или лицо, эффективно действующее в качестве военного командира, может быть привлечено к уголовной ответственности за одно или несколько нарушений своих служебных обязанностей по статье 28(а) Устава, совершенных в отношении одних и тех же основных преступлений. В связи с этим, неспособность предотвратить преступления, о которых командир знал или должен был знать, не может быть оправдана или исправлена выполнением обязанностей по пресечению или передаче дела для расследования (Решение о подтверждении обвинений против Бембы, 15 июня 2009 г., пп. 435 и 436 (подтверждено в судебном решении по делу Прокурор против Бембы (The Prosecutor v. Bemba Gombo) от 21 марта 2016 г., п. 201).

Обязанность принимать все необходимые и практически осуществимые меры для предотвращения и наказания

Вопрос о том, выполнил ли командир свои обязанности по принятию всех необходимых и практически осуществимых мер в рамках своих полномочий для предотвращения и наказания подчиненных, стал предметом многочисленных правовых дискуссий. Способность командира действовать, а также его возможности могут варьироваться в зависимости от конкретных обстоятельств и фактов. Тем не менее требование о принятии всех необходимых и практически осуществимых мер однозначно подразумевает, что простого принятия частичных мер недостаточно для выполнения этой обязанности. Международные уголовные трибуналы устанавливают перечень необходимых для принятия мер, включая предотвращение преступлений, расследование, привлечение к ответственности и наложение как дисциплинарных, так и уголовных наказаний.

Как следует из практики международных трибуналов и МУС, «необходимые» меры –  это меры, без которых командир не может выполнить свои обязанности, тогда как «разумные» меры – это меры, которые находятся в пределах его фактических полномочий (МТБЮ, дело «Обвинитель против Поповича и др.» (Prosecutor v. Popović et al.), 30 января 2015 г., п. 1927; см. также дело «Обвинитель против Караджича» (The Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 г., п. 5844; дело «Обвинитель против Младича» (The Prosecutor v. Mladić), 22 ноября 2017 г., п. 3571; дело «Обвинитель против Прлича и др.» (The Prosecutor v. Prlić et al.), 29 ноября 2017 г., п. 3180, и в МУС, дело «Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 г., п. 198).

В 2016 году Судебная палата МУС подтвердила и уточнила ряд мер, которые командирам надлежит принимать в целях предотвращения преступлений:

(i) обеспечение надлежащей подготовки личного состава по вопросам МГП;

(ii) обеспечение отчетности о соответствии военных действий международному праву;

(iii) издание приказов, направленных на приведение действий вооруженных сил в соответствие с законами и обычаями войны;

(iv) применение дисциплинарных мер с целью предотвращения совершения преступлений личным составом, находящимся под командованием;

(v) издание приказов, специально направленных на предотвращение преступлений, в отличие от простого исполнения рутинных распоряжений;

(vi) выражение протеста в связи с преступным поведением или его осуждение;

(vii) обращение к вышестоящему органу с настоятельным требованием о немедленном принятии мер;

(viii) отсрочка военных операций;

(ix) отстранение от занимаемой должности, увольнение или перераспределение полномочий подчиненных, склонных к совершению преступлений;

(x) осуществление военных операций с целью снижения риска совершения преступлений или устранения возможностей для их совершения (Дело «Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 г., пп. 203–204).

Однако, в рамках дела «Челебичи» Апелляционная камера МТБЮ подтвердила принцип «никто не может быть обязан выполнять невозможное», разъяснив, что обязанность командира принимать необходимые и разумные меры «ограничена теми, которые практически осуществимы», а это означает, что «начальник освобождается от ответственности, если он был не в состоянии выполнить обязанность по наказанию в сложившихся обстоятельствах». Принцип осуществимости касается тех мер, которые являются обоснованными и практически реализуемыми в сложившейся обстановке (Дело «Обвинитель против Поповича и др.» (Prosecutor v. Popović et al.), 30 января 2015 г., пп. 1928–1929 (имеется в виду дело «Обвинитель против Муцича и др.» (The Prosecutor v. Mucić et al.), 16 ноября 1998 г., п. 395)).

В 2007 году Судебная палата Специального суда по Сьерра-Леоне в деле «Обвинитель против Фофаны и Кондевы» постановила следующее: «Палата считает, что обязанность вышестоящего начальника по наказанию подчиненных, совершивших правонарушения, включает в себя обязательство провести расследование с целью установления фактов, чтобы определить, какие меры необходимо принять». Начальник обязан предпринимать активные действия, направленные на привлечение совершившего правонарушение подчиненного к ответственности. Палата также считает, что для выполнения своих обязанностей вышестоящий начальник вправе применить свои собственные полномочия по наложению санкций или, в отсутствие таковых полномочий, передать правонарушителя компетентным органам. («Обвинитель против Фофаны и Кондевы» (The Prosecutor v. Fofana and Kondewa), дело № SCSL-04-14-T, Постановление от 2 августа 2007 г., п. 250 (со ссылкой на дела «Обвинитель против Стругара» (Prosecutor v. Strugar), «Обвинитель против Халиловича» (The Prosecutor v. Halilović), «Обвинитель против Кордича и Черкеза» (The Prosecutor v. Kordić and Čerkez), рассмотренные МТБЮ; см. также дело «Обвинитель против Поповича и др.» (Prosecutor v. Popović et al.), 30 января 2015 г., пп. 1932-1933 и 1944).

В 2016 году Судебная палата МУС в деле «Обвинитель против Бембы» разъяснила, что отсутствие у командира формальных полномочий для принятия определенных мер не освобождает его от обязанности по пресечению преступлений. Если вышестоящий начальник обладает полномочиями по применению дисциплинарных взысканий, он обязан их применять. Если командир не обладает необходимыми полномочиями по привлечению к ответственности подчиненных, совершивших преступления, он обязан передать информацию о таких преступлениях в компетентные органы, в частности вышестоящему руководству, которое обладает дисциплинарными полномочиями, или в судебные органы. Если командир передает дело в орган, не способный провести надлежащее расследование, или в нефункционирующий орган, его обязанность, с точки зрения правосудия, будет считаться невыполненной (Дело «Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 г., пп. 207-208; см. также МТБЮ, дело «Обвинитель против Поповича и др.» (Prosecutor v. Popović et al.), 30 января 2015 года, пп. 1929, 1938 и 1944).

В 2008 году Апелляционная камера МТБЮ в решении по делу Хаджихасановича и Кубуры постановила, что применение дисциплинарных мер при определенных обстоятельствах может считаться достаточными для выполнения вышестоящими должностными лицами обязанности принимать все необходимые меры для предотвращения правонарушений и наказания за них:

«Нельзя исключать, что применения дисциплинарных мер в конкретных обстоятельствах будет достаточно, чтобы считать обязанность вышестоящего начальника по наказанию за преступления, согласно статье 7(3) Устава, выполненной. Другими словами, вне зависимости от того, носили ли принятые меры исключительно дисциплинарный или уголовный характер либо являлись их сочетанием, сами по себе они не могут служить основанием для определения того, выполнил ли командир свои обязанности по предотвращению или наказанию в соответствии со статьей 7(3) Устава» (Дело «Обвинитель против Хаджихасановича и Кубуры» (The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura case), 22 апреля 2008 г., п. 33).

Однако Апелляционная палата подтвердила, что из-за тяжести преступлений, совершенных в данном случае преступниками, Энвер Хаджихасанович не должен был ограничиться применением карательной меры, заключавшейся в содержании под стражей сроком до 60 дней, учитывая, что преступления включали убийства и жестокое обращение с заключенными (п. 152). Апелляционная палата подтвердила, что начальник не обязан непосредственно наказывать своих подчиненных и может выполнять свои дисциплинарные обязанности, сообщая о любых преступлениях компетентным органам (п. 154). В данном случае Апелляционная камера постановила, что уведомление местного прокурора о преступлениях, совершенных подчиненным, в дополнение к санкциям, наложенным военным дисциплинарным органом, удовлетворяет требованию о принятии разумных и необходимых мер для наказания за преступления, совершенные подчиненными (пункт 154).

В 2017 году Апелляционная камера МТБЮ подчеркнула важность учета тяжести преступлений, совершенных подчиненными, при вынесении приговора в соответствии со статьей 7(3) Устава. В постановлении утверждалось, что: «[...] тяжесть преступлений подчиненного остается «существенным фактором» при оценке тяжести действий самого начальника при вынесении приговора». Следовательно, при оценке тяжести преступления необходимо учитывать два элемента: «(1) тяжесть основного преступления, совершенного подчиненным обвиняемого лица; и (2) тяжесть действий самого обвиняемого, заключающаяся в неспособности предотвратить или наказать основные преступления» («Обвинитель против Прлича и др.» (The Prosecutor v. Prlić et al.), 29 ноября 2017 г., п. 3238).

Отсутствие у начальника полномочий наказывать не умаляет его ответственности предотвращать преступления, совершаемые подчиненными. МУТР счел, что руководящая должность Багосоры в Министерстве обороны и его доступ к высшим военным чинам, о чем свидетельствует его присутствие на встречах с ними, давали ему возможность сообщать об инцидентах соответствующим военным офицерам и инициировать расследование, даже если у него самого не было полномочий налагать санкции (Дело «Обвинитель против Багосоры» (The Prosecutor v. Bagosora), 14 декабря 2011 года, п. 510).

8 июня 2018 года после десятилетнего разбирательства Апелляционная палата МУС вынесла свой вердикт по делу Бембы («Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo)). Слушания по этому делу сопровождали многочисленные дебаты и разногласия относительно наличия или отсутствия у Бембы эффективного контроля над войсками, обвиняемыми в совершении преступлений. Кроме того, оценивалась достаточность мер, принятых командиром для предотвращения и пресечения преступлений и наказания за них, а также их соответствие принципам необходимости и разумности. Намерение ограничить уголовную ответственность командира было высказано в особом несогласном мнении судей. Однако Суд принял решение о снятии обвинений по причине слабости доказательственной базы Обвинения, исключающей вынесение обвинительного приговора вне разумных сомнений. В итоге остается неясным, в какой степени правовые выводы Суда относительно обязанностей командира будут в дальнейшем приниматься без оспаривания. Апелляционная палата подтвердила правовой принцип, согласно которому командная ответственность оценивается с учетом конкретных обстоятельств дела и, как следствие, в значительной мере зависит от наличия фактических доказательств, полученных в ходе судебного разбирательства. Апелляционная палата, в частности, напомнила, что: «[о]бъем обязанности командира по принятию «всех необходимых и разумных мер» определяется реальными возможностями, которыми он располагает, чтобы предотвратить или пресечь совершение преступлений, либо обеспечить расследование и судебное преследование виновных компетентными органами. Таким образом, командира нельзя обвинять в том, что он не сделал того, что не имел возможности сделать» (п. 167).

Апелляционная палата установила, что оценка принятия командиром «всех необходимых и разумных мер» требует рассмотрения исключительно тех мер, которые были ему доступны в конкретной ситуации. Данный вывод согласуется с международной судебной практикой (п. 168).

Кроме того, Суд добавил: «речь не идет об абсолютно всех доступных мерах, имевшихся в распоряжении командира. Несмотря на прямую связь между фактическими возможностями командира (определяемыми его уровнем полномочий) по принятию мер и разумно ожидаемыми от него действиями, командир не обязан применять абсолютно все мыслимые меры, игнорируя при этом принципы соразмерности и осуществимости. Статья 28 обязывает командиров предпринимать только те меры, которые являются необходимыми и разумными в сложившихся обстоятельствах» (п. 169).

Кроме того, Апелляционная палата заявила, что при оценке разумности действий командира Суд обязан учитывать и ряд других факторов, в частности, оперативные реалии на местах, с которыми в то время сталкивался командир. Статья 28 Статута не устанавливает строгой ответственности. Командиры вправе проводить анализ целесообразности при выборе мер, которые следует предпринять, с учетом их общей обязанности по предотвращению и пресечению преступлений, совершаемых подчиненными (п. 170).

При определении мер по предупреждению или пресечению преступлений командир может принимать во внимание их потенциальное воздействие на оперативную деятельность (текущую или запланированную) и выбирать такую меру, которая минимально нарушает операции, если имеются разумные основания полагать, что она обеспечит требуемый результат. Не следует оценивать действия командира с учетом информации, ставшей известной позднее и недоступной ему в момент принятия решения. Сравнение совершенных подчиненными преступлений с гипотетическими мерами, которые мог бы принять командир, еще не доказывает, что его действия на момент расследуемых событий были необоснованными. «Судебная палата должна четко определить, что должен был сделать командир in concreto. Абстрактные заключения о гипотетических возможностях командира несостоятельны и вызывают трудности, в частности потому, что их крайне сложно опровергнуть». Судебная палата обязана обосновать свое решение и доказать, что командир не предпринял конкретные доступные ему меры и что добросовестный командир в сопоставимых обстоятельствах предпринял бы такие меры. «Недопустимо перекладывать на обвиняемого бремя доказывания достаточности принятых мер» (п. 170).

D. Иерархическое положение как отягчающее обстоятельство

МУТР и МТБЮ рассматривали вопрос иерархического положения обвиняемого как отягчающего обстоятельства. В частности, МТБЮ заявил, что «отягчающим фактором является не само по себе высокое положение, а злоупотребление таким положением, которое может рассматриваться как отягчающий фактор» (Дело «Обвинитель против Джорджевича», дело № IT-05-87/1-A, Постановление от 27 января 2014 г., п. 939-940 (The Prosecutor v. Đorđević); Дело «Обвинитель против Толимира», № IT-05-88/2-А, Постановление от 8 апреля 2015 года, п. 643 (The Prosecutor v. Tolimir)). Если командир признан виновным на основании статей 7(1) и 7(3) или 6(1) и 6(3) Устава МТБЮ или МУТР, и юридические требования обеих статей соблюдены, его высокое служебное положение само по себе является отягчающим фактором. Ввиду того, что обе формы ответственности относятся к одному и тому же набору фактов, высокий должностной статус принимается во внимание в качестве отягчающего обстоятельства, чтобы не допустить двойного наказания (МТБЮ, Дело «Обвинитель против Джорджевича» (The Prosecutor v. Đorđević), 27 января 2014 года, п. 939; дело «Обвинитель против Поповича и др.» (Prosecutor v. Popović et al.), 30 января 2015 года, п. 1806; дело «Обвинитель против Караджича» (The Prosecutor v. Karadžić), 24 марта 2016 года, п. 591; дело «Обвинитель против Младича» (The Prosecutor v. Mladić), 22 ноября 2017 года, п. 5166, и в МУТР, дело («Обвинитель против Каремеры и Нгирумпатсе» (The Prosecutor v. Karemera and Ngirumpatse), 29 сентября 2014 года, п. 338-339 и дело Бутаре - «Обвинитель против Нйирамасухуко и др.» (Prosecutor v. Nyiramasuhuko et al.), 14 декабря 2015 года, п. 1254).

Высокое положение обвиняемого в момент совершения преступлений перевешивает смягчающие обстоятельства при определении наказания (Дело «Обвинитель против Камбанды» (The Prosecutor v. Kambanda), дело № ICTR-97-23-S Постановление и приговор, 4 сентября 1998 года, пп. 61 и 62).

Злоупотребление обвиняемым своими полномочиями и его ведущая руководящая роль в совершении преступлений признаются существенным отягчающим обстоятельством (МУТР, Дело «Обвинитель против Рутаганды» (The Prosecutor v. Rutaganda), дело № ICTR-96-3-T, Постановление и приговор, 6 декабря 1999 года, пп. 468-470 и Дело «Обвинитель против Мусемы» (The Prosecutor v. Musema), 27 января 2000 года, пп. 1000-1004, а также МТБЮ, Дело «Обвинитель против Плавшич» (The Prosecutor v. Plavsic), дело № IT-00-39 и 40/1, 27 февраля 2003 года, п. 57; Дело «Обвинитель против Симича» (The Prosecutor v. Simić), дело № IT-95-9/2-S, Постановление от, 17 октября 2002 г., п. 67; Дело «Обвинитель против Сикирицы и др.» (The Prosecutor v. Sikirica et al.), дело № IT-98-33-T, Постановление от 13 ноября 2001 года, пп. 138, 139 и 172; ОДело «Обвинитель против Крстича» (The Prosecutor v. Krstić), дело № IT-98-33-T Постановление от 2 августа 2001 года, п. 709;Дело «Обвинитель против Кунараца и др.» (The Prosecutor v. Kunarac et al.), 22 февраля 2001 года, п. 863, и «Обвинитель против Блашкича» (Prosecutor v. Blaškić), 3 марта 2000 года, п. 788).

Помимо ответственности, связанной с иерархией и командованием, международные суды установили, что совершение преступления при исполнении государственных функций (например, полицейского) признается отягчающим обстоятельством (МТБЮ, Дело «Обвинитель против Мрджи» (The Prosecutor v. Mrđa), дело № IT-02-59-S, Постановление о вынесении приговора, 31 марта 2004 года, п. 51). В расчет принимается не только властное положение, но и то, каким образом эта власть осуществлялась. Например, злоупотребление служебным положением может рассматриваться как отягчающий фактор (МТБЮ, дело «Обвинитель против Благоевича и Йокича» (Prosecutor v. Blagojević and Jokić), 9 мая 2007 г., п. 324; Дело «Обвинитель против Джорджевича» (The Prosecutor v. Đorđević), 27 января 2014 г., п. 939-940; Дело «Обвинитель против Толимира» (The Prosecutor v. Tolimir), 8 апреля 2015 года, п. 643; МУТР: Дело «Обвинитель против Симбы» (The Prosecutor v. Simba), дело № ICTR-01-76-A, Постановление от 27 ноября 2007 года, п. 284; и МУС: «Прокурор против Бембы» (The Prosecutor v. Bemba Gombo), 21 марта 2016 года, п. 181).

E. Принцип причинно-следственной связи

Международные уголовные трибуналы подтвердили, что уголовная ответственность командира связана с наличием преступного деяния, совершенного им или его подчиненными. Вышестоящее лицо не может быть привлечено к ответственности за преступление, которое не было доказано вне всяких разумных сомнений. Успешное доказывание преступления предполагает судебное подтверждение факта его совершения и наличия преступного намерения у исполнителей.

Для привлечения командира к ответственности не нужно доказывать его преступное намерение или его солидарность с преступным умыслом подчиненных, совершивших основные преступления.

МУТР разъяснил положения об уголовной ответственности вышестоящих лиц за геноцид, военные преступления и преступления против человечности в Руанде. В частности, позиция суда была четко обозначена в деле Багосоры. Апелляционная камера постановила, что для привлечения лица к ответственности как вышестоящего начальника на основании статьи 6(3) Устава МУТР не требуется доказывать наличие у него того же преступного умысла, что и у исполнителя преступления. Достаточно доказать, что обвиняемый знал или имел основания знать о том, что подчиненный собирался совершить или уже совершил такое деяние (Дело «Обвинитель против Багосоры» (The Prosecutor v. Bagosora), 14 декабря 2011 г., п. 384).

Принцип причинно-следственной связи был применен в рамках разбирательства по делу генерала Готовины и привел к его оправданию. Апелляционная камера постановила, что Судебная камера допустила ошибку в оценке фактов, касающихся военных преступлений, совершенных его подчиненными в ходе военной операции, в частности в отношении неизбирательных и систематических нападений на гражданское население. Поскольку преступления, приписываемые подчиненным Готовины, не были доказаны вне всякого разумного сомнения, обвинение в командной ответственности за неспособность предотвратить или наказать за эти преступления было с него снято. (Дело «Обвинитель против Готовины и Маркача» (The Prosecutor v. Gotovina and Markać), дело № IT-06-90-A, Постановление от 16 ноября 2012 г., пп. 130-136).