Нападение

Первое правило МГП гласит, что нападать можно только на военные цели. Это отражает принцип избирательности (различения), лежащий в основе МГП. Несмотря на отсутствие достоверных сведений (так называемый «туман войны») или двойное назначение отдельных объектов, смешивать военные цели с гражданскими объектами запрещено. МГП устанавливает два совокупных условия при определении военных целей. Это должны быть объекты, по своей природе, расположению, цели или использованию вносящие значимый вклад в военные действия, а их полное или частичное уничтожение, захват или нейтрализация дают некоторое военное преимущество. 

Кроме того, в дополнение к принципу избирательности МГП также требуется соблюдение принципов предосторожности и соразмерности при нападении. Даже если нападению подвергаются военные цели, нападение может быть признано незаконным, если от него несоразмерно и без разбора пострадали гражданские лица и объекты. При несоблюдении вышеперечисленных условий нападение может быть приравнено к военному преступлению. При любых обстоятельствах командир должен принять меры предосторожности, чтобы избежать или ограничить непреднамеренный ущерб нападения для гражданских лиц и объектов.

В МГП действует общий запрет на нападение на гражданских лиц, а также на других лиц и объекты, находящиеся под защитой (I). Запрет касается прямого и преднамеренного нападения на гражданских лиц (1), а также неизбирательного и непропорционального нападения ввиду сопутствующего вреда, наносимого гражданским лицам и другим лицам и объектам, находящимся под защитой (2). Защита МГП против нападений может быть ослаблена или утрачена, если гражданские лица непосредственно участвуют в военных действиях или гражданские объекты используются, в том числе незаконно, для совершения действий, вредящих противнику. Однако этого недостаточно для признания нападения законным. Соблюдение норм предосторожности и соразмерности, прописанных в МГП, остается императивом (II). В МГП не предусмотрено заранее определенных параметров расчета соразмерности нападения. Как следствие, при определении военных целей на командиров ложится обязанность обеспечить соблюдение обязательств по МГП в отношении избирательности, предосторожности и соразмерности и отменить нападение в противном случае. 

Новые военные доктрины и методы ведения войны, такие как кибератаки или использование искусственного интеллекта и алгоритмов при выборе целей и воздействии на них, не отменяют необходимость применять к ним МГП. Они создают дополнительные трудности для отслеживания соблюдения МГП в ситуации нападения. 

Несмотря на широкое согласие с этими нормами, их практическое применение зависит от оценки военными командирами контекста каждой конкретной ситуации с учетом принятой военной доктрины. Отслеживать критерии, актуальность и надежность такой военной оценки сложно из-за ограниченного доступа до важной военной информации, необходимой для независимой оценки. Судебная практика международных трибуналов относительно выбора целей и осуществления нападений весьма скудна и обрывочна, поскольку эти вопросы еще недостаточно поднимались в международных и национальных уголовных судах (см. ниже, судебная практика). 

➔ Обязанности командиров ; Методы ведения войны ; Военный объект ; Военная необходимость ; Соразмерность (пропорциональность) ; Военное преступление – преступление против человечности 

В МГП содержится общий запрет на намеренные и прямые нападения на гражданских лиц, а также на других лиц и объекты, находящиеся под защитой (1), и на любые неизбирательные и несоразмерные нападения, относимые к военным преступлениям (2). 

1. Объекты, находящиеся под защитой и покровительствуемые лица:

В МГП используются определения объектов и лиц, пользующихся защитой во время международных и немеждународных вооруженных конфликтов. Запрещаются умышленные нападения на них и репрессалии. Это опирается на крайне важный принцип избирательности. 

Запрещены следующие нападения:

• Запрещаются нападения на гражданское население и акты насилия, имеющие основной целью терроризировать гражданское население (ЖПI, ст. 51(2); ЖПII, ст. 13(2) и нормы 6, 7 и 10 ОМГП).

• Запрещены нападения на гражданское население или на отдельных гражданских лиц в порядке репрессалий (ЖПI, ст. 51(6), норма 147 ОМГП). Таким образом, стороны, находящиеся в конфликте, не должны использовать передвижения гражданского населения, пытаясь защитить военные объекты от нападения или прикрыть военные действия, и не должны использовать присутствие лиц, подлежащих защите, пытаясь защитить конкретные пункты от военных действий (ЖIV, ст. 28, ЖПI, ст. 51. 7).

• Запрещены также нападения на объекты, имеющие гражданский характер, на культурные ценности и места отправления культа, на объекты, необходимые для выживания населения, на установки и сооружения, содержащие опасные силы, причиняющие такой ущерб окружающей среде, который может оказаться опасным для здоровья или жизни людей (ЖПI ст. 52-56, ЖПII, ст. 14-15, норма 38 ОМГП).
Отличительные знаки или защитные эмблемы предусмотрены МГП для сигнализации местонахождения объектов, пользующихся защитой.

• Медицинские формирования или сооружения и их персонал никогда не должны становиться объектом нападений (ЖI, ст. 19; ЖII, ст. 23; ЖIV, ст. 18; ЖПI, ст. 12 и 15; ЖПII, ст. 9 и 11).

• Запрещены нападения, направленные против медицинского и духовного персонала и объектов, использующих в соответствии с международным правом отличительные эмблемы, предусмотренные Женевскими конвенциями (норма 30 ОМГП).

• Запрещены нападения на демилитаризованные или нейтральные зоны и на незащищенные местности (ЖI, ст. 23; ЖIV, ст. 15; ЖПI, ст. 59 и 60, нормы ОМГП 35, 36 и 37).

• Запрещено совершать нападения на персонал и объекты, задействованные в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом ООН, пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или объекты (норма 33 ОМГП).

В Римском статуте МУС утверждается, что такие умышленные нападения являются военными преступлениями независимо от того, были они совершены во время международного или немеждународного вооруженного конфликта (ст. 8(2)(b) и 8(2)(е)).  В Уставе также говорится, что такие нападения могут быть отнесены к преступлениям против человечности, «когда они совершаются в рамках широкомасштабного или систематического нападения на любых гражданских лиц, и если такое нападение совершается сознательно» (ст. 7 Римского статута). 

Не стоит забывать, что при определенных обстоятельствах общая защита гражданского населения, а также особая защита для медицинских формирований, предоставляемая МГП, может быть частично утрачена, если гражданские лица непосредственно участвуют в военных действиях или гражданские объекты используются, в том числе и незаконно, для совершения действий, вредящих противнику. Тем не менее это не делает нападение на такие объекты законным. Нормы соразмерности и предосторожности продолжают действовать, как и другие условия, необходимые для оценки ситуации действительной утраты защиты гражданскими лицами и объектами (см. ниже, раздел 2). 

➔ Гражданские лица ; Персонал гуманитарных и иных организаций, участвующих в операциях по оказанию помощи ; Международный уголовный суд ; Медицинские службы ; Объекты, находящиеся под защитой ; Покровительствуемые лица ; Военное преступление – преступление против человечности

 2. Неизбирательные и несоразмерные нападения

Запрет МГП проводить неизбирательные или несоразмерные нападения (а) включает и другие правовые элементы, такие как определение законной военной цели и соблюдение соразмерности и предосторожности при любом нападении (b).

1. В МГП запрещены любые неизбирательные нападения.

Речь идет о нападениях, совершаемых без проведения различия между военными и гражданскими объектами или населением.  Такие нападения могут принимать разные формы, определенные в статье 51 (4) и (5) Дополнительного протокола I (1977 г.) к Женевским конвенциям, а также в Нормах с 11 по 14 ОМГП:

• нападения, не направленные на конкретные военные объекты (ЖПI, ст. 51(4)(а); норма 12 ОМГП);

• нападения с применением методов или средств ведения военных действий, которые не могут быть направлены на конкретные военные объекты (ЖПI, ст. 51(5)(b); норма 12 ОМГП);

• нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, последствия которых не могут быть ограничены (ЖПI, ст. 51(5)(с); норма 12 ОМГП);

• нападение путем бомбардировки любыми методами или средствами, при котором в качестве единого военного объекта рассматривается ряд явно отстоящих друг от другу и различимых военных объектов и которые, таким образом, в каждом таком случае поражают военные объекты и гражданских лиц или гражданские объекты без различия (ЖПI, ст. 51(5)(а); норма 13 ОМГП);

• нападение, которое, как можно ожидать, попутно повлечет за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам, или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить (ЖПI, ст. 51(5)(b); норма 14 ОМГП).

Этот последний элемент вносит необходимость соблюдения двойного принципа соразмерности (или пропорциональности): (1) любое нападение должно быть соразмерно имеющейся угрозе, а любые ответные действия должны быть пропорциональны перенесенному нападению; (2) случайные потери среди гражданского населения или ущерб гражданским объектам должны быть соразмерны ожидаемому прямому и конкретному военному преимуществу (ЖПI, ст. 51(5)(b), 57(2)(a)(ii) и (b)).
 Если это требование соразмерности не выполняется, такое нападение расценивается МГП как неизбирательное. Требование оценить соразмерность нападения стало нормой ОМГП, применимой как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах (норма 14 ОМГП). Оно также вошло в международное уголовное право (ст. 8(2)(b)(iv) Римского статута).

Несоразмерные и неизбирательные нападения считаются Римским статутом военными преступлениями, если совершаются намеренно, но рассматриваются как преступления только в ситуации международного вооруженного конфликта (ст. 8(2)(b)(iv) и 8(2)(b)(xx)). 

Оценка избирательности и соразмерности нападения остается в ведении военного командования. Это требует взвешенной оценки разных критериев, таких как военная природа цели, прямое военное преимущество, ожидаемое от нападения, а также уровень и риски ожидаемого ущерба гражданским лицам и объектам. 

Решения военных командиров включают определение в каждом конкретном случае правовых и материальных критериев каждого санкционированного ими нападения. При определении цели необходимо, кроме всего прочего, рассмотреть информацию, необходимую для принятия решения, срочность ситуации и ущерб при принятии неверного решения для сил, лиц или товаров, охраняемых от прямых нападений.

2. Законный характер цели 

Согласно МГП, для признания цели законной необходимо выполнить два совокупных условия: (1) вклад объекта в военные действия должен быть «эффективным» и (2) военное преимущество от его уничтожения должно быть «явным» и исключительно военным. Речь идет не об общем выполнении этих условия, а о необходимости выполнять их в конкретных сложившихся на тот момент обстоятельствах (ЖПI, ст. 52(2) и норма 8 ОМГП).

Конкретное разграничение гражданских и военных объектов может осложняться, например, в ситуации выбора в качестве цели объектов двойного назначения или в случае непосредственной близости гражданского населения и объектов к военным. Однако в этом случае наиболее важную роль играет принцип соразмерности, поскольку требуется найти баланс между очевидным военным преимуществом и потерями или ущербом, причиняемым гражданскому населению и объектам.

В МГП также описаны ситуации, при которых общая защита гражданского населения или особая защита медицинского персонала или объектов от нападения может быть утрачена.

Гражданские лица теряют свой охраняемый статус, если принимают непосредственное участие в военных действиях. В этому случае на них могут подвергнуться нападению, когда и пока они принимают непосредственное участие в военных действиях. То же самое касается гражданских объектов, которые могут быть использованы для совершения действий, наносящих ущерб неприятелю. Нападение на них считается законным, только в тот момент и только на время когда они становятся военными объектами. В дополнение к этому общему ограничению нападение считается законным, если соблюдены требования соразмерности и предосторожности между прямым и непосредственным военным преимуществом, ожидаемым от нападения, и потерями или ущербом, понесенными гражданским населением.

В МГП также прописано, что в случае сомнения относительно того, является ли какое-либо лицо гражданским, оно считается гражданским лицом, а гражданские объекты, обычно используемые в гражданских целях, считаются гражданскими объектами (ЖПI, ст. 50(1) и (3), 51(3) и 52(3); ЖПII, ст. 13(3); нормы 5, 6, 9 и 10 ОМГП). Гражданские лица пользуются защитой от прямого нападения согласно статье 50(1) Дополнительного протокола I 1977 года к Женевским конвенциями (в ситуации международного вооруженного конфликта), а также согласно норме 6 ОМГП и Комментарию 1987 года к Дополнительным протоколам от 8 июня 1977 года к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года (в ситуации немеждународных вооруженных конфликтов (см. пункт 4789)). 

Что касается специальной защиты, предоставляемой МГП медицинским формированиям, персоналу и транспорту, стоит отметить, что они также могут утратить свое право на защиту, если используются помимо их гуманитарных функций для совершения «действий, наносящих ущерб неприятелю» (ЖI, ст. 21; ЖIV, ст. 19; ЖПI, ст. 13(1); ЖПII, ст. 11(2); нормы 28 и 29 ОМГП). Не следует забывать, что раненные и больные, находящиеся на их попечении, сохраняют свое право на защиту даже при утере такового медицинским персоналом.

Кроме того, потенциальная утрата специальной защиты медицинскими объектами еще не дает права их атаковать. Необходимо выполнить целый ряд требований. В МГП уточняется, что оказание помощи и медицинский уход за раненными и больными, даже если это комбатанты противника, никогда не приводит к утрате защиты, предоставляемой медицинским формированиям (ЖПI, ст. 13(2)(г)), поскольку отказ от лечения раненных комбатантов был бы нарушением норм МГП (общая статья 3 Женевских конвенций; ЖПI, ст. 10; ЖПII ст. 7 и 8; норма 110 ОМГП). 

Тоже касается ситуаций, когда безоружные лица ищут убежища в больнице. Кроме того, предоставление защиты может быть прекращено только после предупреждения с установлением разумного срока для эвакуации больных и раненых и после того, как такое предупреждение не было принято во внимание (ЖIV, ст. 19; ЖПI, ст. 13(1)). Наиболее часто звучат обвинения, что больницы используются, чтобы скрывать боеспособных комбатантов, амуницию или командный центр. Медицинскому персоналу трудно опровергнуть эти действия, носящие скрытый характер, и поэтому они должны быть доказаны военными, выдвигающими обвинения. Ситуации, когда больница или госпиталь используются непосредственно в боевых действиях для ведения огня по противнику, легче установить независимым образом. Даже утрата особой защиты медицинских формирований не ведет к утрате обычной защиты МГП, предоставляемой гражданским лицам. 

Нападение будет считаться правомерным, только если оно соразмерно угрозе и любому непосредственному преимуществу, ожидаемому от нападения. А также следует оценить потенциальные жертвы и ущерб, наносимый гражданским лицам и гражданским медицинским объектам. Оценка соразмерности должна включать оценку непосредственных последствий от разрушения медицинских объектов для больных и раненых, а также среднесрочные и долгосрочные последствия таких разрушений, приводящие к лишению гражданского населения доступа к медицинскому обслуживанию. То же применимо к способам и методам осуществления нападений. При их выборе следует избегать или свести к минимуму ущерб гражданским лицам и объектам (ЖПI, ст. 57(2)(ii), норма 17 ОМГП).

➔ Бомбардировка ; Гражданские лица ; Обязанности командиров ; Живой щит ; Медицинские службы ; Методы ведения войны ; Военный объект ; Соразмерность (пропорциональность) 

Не прекращаются дебаты относительно кибератак, ставших неотъемлемой частью современных вооруженных конфликтов. Вопрос в том, подпадают ли все кибератаки автоматически под действие МГП. Ответ на этот вопрос зависит от того, можно ли считать, что кибератаки соответствуют определенному порогу насилия и подпадают под определение «нападения», содержащееся в МГП (ЖПI, ст. 49), или что они совершаются в контексте вооруженного конфликта. «Таллинское руководство 2.0» по международному праву о кибератаках было разработано экспертами и практиками под эгидой Международной экспертной группы Центра кибербезопасности НАТО. Хотя документ и не является обязательным, в нем прописаны 95 правил, применимых к подобным конфликтам. 

Согласно правилу 92 Таллинского руководства, существует консенсус, что кибероперации, приводящие к гибели или ранению людей, или причинению физического ущерба объектам свыше минимального уровня, считаются нападением. Однако мнения разнятся, считается ли нападением согласно праву вооруженных конфликтов (ПВК) нападение, приводящее к потере функциональности без причинения физического ущерба («Таллинское руководство 2.0», комментарий к Правилу 92, п. 10-12). Некоторые комментаторы предложили, что операция тогда будет считаться нападением, когда она должна приводить к ущербу, требующему замены физических компонентов.  Тем не менее Международный комитет Красного Креста считает, что операция, направленная на остановку работы объекта, например компьютера или компьютерной сети, составляет нападение в соответствии с нормами ведения военных действий независимо от того, прекратилась ли работа объекта в результате кинетического или киберудара (см. доклад МККК 2015 г. «Международное гуманитарное право и вызовы современных вооруженных конфликтов», с. 73)

Как показывают кибероперации против Украины, именно такие нападения на функциональность являются нормой, а не те, что приводят к физическому повреждению или разрушению.

Кибероперации, лишь блокирующие доступ до системы или вебсайта, не нанося ущерба системе, не считаются нападениями согласно МГП. В Правиле 92 Таллинского руководства уточняется, что кибероперации, вызывающие раздражение или лишь причиняющие неудобство гражданскому населению, не считаются нападением. 

С этими нападениями связаны конкретные проблемы территориального источника нападения и определения ответственного государства. Ясно лишь одно: когда кибероружие используется в ситуации вооруженного конфликта, его применение должно соответствовать МГП. Если кибератаки на военную компьютерную систему могут считаться правомерными в виду ее военного использования, то незаконными следует признать кибератаки, направленные на гражданский сектор, например, банки, больницы, музеи или места отправления культа, а также сети, управляющие этими объектами. В таких случаях все очевидно, но гораздо сложнее определить, правомерным ли будет нападение на объекты двойного назначения, использующиеся одновременно в гражданских и военных целях. К ним относятся электростанции, телекоммуникационные системы, интернет-модемы и спутниковые сети, дороги и мосты, а также другая гражданская инфраструктура, используемая военными в военное время. Поскольку большая часть киберпространства имеет двойное назначение, придерживаться принципа избирательности в киберпространстве может быть сложнее, чем в контексте обычных военных действий. Однако в этом случае наиболее важную роль играет принцип соразмерности, поскольку требуется найти баланс между очевидным военным преимуществом и потерями или ущербом, причиняемым гражданскому населению. 

➔ Методы ведения войны ; Оружие 

III.  Меры предосторожности во время нападений

В МГП предусмотрены необходимые меры предосторожности, чтобы максимально оберегать гражданских лиц и объекты. Все эти меры стали нормами обычного международного гуманитарного права (ОМГП), применимыми как в международных, так и немеждународных вооруженных конфликтах.

Соблюдение этого принципа во время военного нападения вменяется в ответственность комбатантам и, в особенности, командному составу. В статьях 57 и 58 Дополнительного протокола I 1977 года перечислены меры, которые необходимо принять, чтобы во время вооруженного конфликта этот принцип действительно применялся на практике. Однако эти обязательства приобрели характер обычного права и отражены в нормах 15-24 ОМГП. Как следствие, они могут применяться для соблюдения принципа предосторожности, как в международных, так и в немеждународных конфликтах.

1. Меры предосторожности

При планировании и принятии решения о нападении принимаются следующие меры предосторожности:

— делать все практически возможное, чтобы удостовериться в том, что объекты нападения не являются ни гражданскими лицами, ни гражданскими объектами и не подлежат особой защите, а являются военными объектами (ЖПI, ст.57(2)(а)(i) и норма 16 ОМГП);

— принимать все практически возможные меры предосторожности при выборе средств и методов нападения, с тем чтобы избежать случайных потерь жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и случайного ущерба гражданским объектам и, во всяком случае, свести их к минимуму (ЖПI, ст.57(2)(a)(ii); норма 17 ОМГП);

— воздерживаться от принятия решений об осуществлении любого нападения, которое, как можно ожидать, случайно вызовет потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и нанесет ущерб гражданским объектам, или то и другое вместе, которые были бы чрезмерными по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить (ЖПI , ст.57(2)(a)(iii) и норма 18 ОМГП). 

• Нападение отменяется или приостанавливается, если становится очевидным, что объект не является военным, что он подлежит особой защите или что нападение, как можно ожидать, вызовет случайные потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и нанесет случайный ущерб гражданским объектам, или то и другое вместе, которые были бы чрезмерными по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить (ЖПI, ст.57(2)(b); норма 19 ОМГП).
• В случае нападений, которые могут затронуть гражданское население, делается эффективное заблаговременное предупреждение, за исключением тех случаев, когда обстоятельства этого не позволяют» (ЖПI, ст. 57(2)(c) и норма 20 ОМГП).
• Когда есть выбор между несколькими военными объектами для получения равноценного военного преимущества, избирается тот объект, нападение на который, как можно ожидать, создаст наименьшую опасность для жизни гражданских лиц и для гражданских объектов (ЖПI, ст. 57.3 и Норма 21 ОМГП).

• Ни одно из положений статьи 57 Дополнительного протокола I 1997 года не может быть истолковано как разрешающее какие-либо нападения на гражданское население, гражданских лиц или гражданские объекты (ЖПI, ст. 57(5)).

  Нормы обычного МГП о мерах предосторожности при нападении
  ОМГП обязывает принимать меры предосторожности, чтобы свести к минимуму последствия нападений.   

2. Обязанности командиров

Командиры обязаны соблюдать принципы соразмерности и предосторожности, описанные выше, при установлении цели, планировании и осуществлении нападений. Командиры также отвечают за соблюдение этих норм своими подчиненными. Командиры должны принять меры, чтобы лица, входящие в состав подчиненных им вооруженных сил, были осведомлены об обязанностях, налагаемых на них Женевскими конвенциями и Дополнительными протоколами к ним, и соблюдали их.  В случае нарушений МГП лицами из состава вооруженных сил, командиры обязаны принять необходимые меры для предупреждения подобных нарушений и, в случае необходимости, возбуждения дисциплинарного или уголовного преследования против тех, кто допустил указанные нарушения.

➔ Обязанности командиров

Есть только общее согласие относительно соблюдения принципов избирательности, соразмерности и предосторожности, но ответственность за оценку и применение этих принципов на практике в каждом конкретном случае ложится на военных командиров. 

Международная судебная практика по этому вопросу еще находится в зачаточном состоянии и недостаточно обобщена. Долгое время этим вопросом занимались исключительно военные, дела рассматривались военными судьями на национальном уровне, имеющими доступ до тактической информации по делу, и принимался широкий спектр постановлений от дисциплинарных взысканий до уголовных наказаний. Международные судьи по уголовным делам обязаны соблюдать самый высокий порог доказывания по уголовным делам, не говоря уже о других формах ответственности командиров. Кроме того, у них нет доступа до фактических военных данных, использованных военными командирами в каждом конкретном нападении для оценки его правомерности, соразмерности и необходимых мер предосторожности. Если раньше в состав Нюрнбергского и Токийского международных уголовных трибуналов входили военные судьи, то в нынешних международных уголовных трибуналах принимают участие гражданские судьи. Это положительное изменение с точки зрения гражданских лиц, пострадавших от военных действий, но еще понадобится время, чтобы наладить надлежащую связь между военными обязанностями и уголовной ответственностью. Чрезвычайно важно избегать непрозрачных и неправомерных толкований военными своих обязательств по выполнению требования соразмерности и предосторожности в отношении жертв среди гражданского населения, иначе обязанность защищать гражданских лиц в вооруженном конфликте может быть сведена на нет.

 ➔ Война ; Военное преступление – преступление против человечности ; Военный объект ; Военная необходимость ; Гражданские лица ; Живой щит ; Медицинские службы ; Международное гуманитарное право ; Международный уголовный суд ; Методы ведения войны ; Объекты, находящиеся под защитой ; Обязанности командиров ; Отличительные знаки (или защитные) эмблемы, знаки или сигналы ; Персонал гуманитарных и иных организаций, участвующих в операциях по оказанию помощи ; Покровительствуемые лица ; Репрессалии ; Обязанности командиров ; Соразмерность (пропорциональность)

IV. Судебная практика

Международным судьям потребовалось анализировать правомерность нападений с точки зрения выполнения принципов избирательности, предосторожности и соразмерности с учетом военной необходимости и ущерба для гражданского населения. До сих пор судьи довольно неохотно вступали в дела, требующие понимания процесса выбора военной цели и доступа до необходимой информации для ведения судебного разбирательства по каждой конкретной ситуации. Международное уголовное правосудие по этому вопросу еще находится в стадии разработки.

Следует напомнить, что критерии доказывания, используемые в уголовном трибунале в отношении намерения командира, выходят за пределы ответственности командира, прописанной в МГП. Если невозможно установить вне всякого разумного сомнения намерение и понимание последствий, необходимые для установления ответственности командира, командира все еще можно привлечь к ответственности за халатность и неисполнение служебных обязанностей. 

➔Обязанности командиров ; Соразмерность (избирательность)

1. Принципы избирательности, предосторожности и соразмерности в обычном праве

Согласно судебной практике международных уголовных трибуналов, принципы избирательности, предосторожности и соразмерности, прописанные в статьях 57 и 58 Дополнительного протокола I от 1977 уже стали частью ОМГП, не только потому что они уточняют и придают конкретную форму уже существующим общим нормам, но также потому, что они не вызывают отторжения ни у одного государства, включая государства, не ратифицировавшие Дополнительный протокол (Обвинитель против Купрешкича и других 14 января 2000 г., Kupreškić et al. IT-95-16T, Постановление, п. 524, подтверждено в деле Обвинитель против Тихомира Блашкича, Tihomir Blaškić, IT-95-14-T, Постановление, 3 марта 2000, п. 162).

2. Как определить законную военную цель

В каждом конкретном случае командиры должны принимать решения исходя из оценки гражданского или военного характера цели. И этот процесс принятия решения может быть проверен судьями в суде. 

В деле Блашкича Судебная камера Международного трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ) отклонила утверждение защиты, что гражданские здания, уничтоженные во время нападения на город Витез, использовались в военных целях и поэтому были законной военной мишенью. Анализируя ситуацию целиком и результат нападения, Судебная камера не нашла никаких свидетельств военного присутствия или военного использования гражданских зданий в день нападения и посчитала, что гражданский характер этих объектов не мог быть истолкован как военная цель (Blaškić, Judgment, п. 509-510). 

В деле Галича Судебная камера МТБЮ постановила, что сторона обвинения должна доказать, что обвиняемый знал или должен был знать о гражданском статусе лиц, подвергшихся нападению. В случае сомнений по поводу статуса лица, оно считается гражданским. Однако в таких делах Обвинителю требовалось доказать, что при таких обстоятельствах здравомыслящий человек не мог бы поверить, что лицо, на которое он или она нападает, комбатант (Обвинитель против Станислава Галича, дело № IT-98-29-T – Prosecutor v. Stanislav Galić, Case No. IT-98-29-T, Judgment, 5 December 2003, para. 55). Судебная камера провела специальную оценку того, давало ли при имевшихся обстоятельствах разрушение, захват или нейтрализация объекта конкретное военное преимущество (Галич, Постановление, п. 51 и 55) 

В деле Кордича Апелляционная камера МТБЮ прояснила рамки презумпции о гражданском характере лиц и объектов в случае сомнений в их военном статусе. Суд постановил, что в случае сомнений императив [презумпция согласно МГП] ограничивается ожидаемым поведением военнослужащего. Однако, когда речь идет об уголовной ответственности последнего, гражданский характер объекта должна доказать сторона обвинения" (Обвинитель против Дарио Кордича и Марио Черкеза, Дело № IT-95-14/2-A, Постановление, 17 декабря, п. 53 - Prosecutor v. Dario Kordićand Mario Čerkez, Case No. IT-95-14/2-A, Judgment, 17 December 2004, para. 53). 

В деле Катанги Судебная палата II МУС дала пояснения относительно выбора законной военной цели. Палата постановила, что, когда командиры выбирают целью гражданский объект, чье назначение неизвестно, они должны определить военное преимущество для каждого атакованного объекта. Это преимущество должно быть «явным и ни в коем случае не может быть неопределенным или потенциальным» (Прокурор против Жермена Катанги, Дело № ICC-01/04-01/07, Постановление в соответствии со статьей 74 Устава, март 7, 2014, п. 893 – Prosecutor v. Germain Katanga, Case No. ICC-01/04-01/07, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, March 7, 2014, para. 893).

3. Обязанность принять все возможные меры для проведения различия между военными и гражданскими целями

Принцип избирательности (различения) обязывает военных командиров проводить различие между военными объектами, с одной стороны, и гражданскими лицами и объектами, с другой. Этот принцип прописан в статье 57 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, он обязывает всех, кто планирует или принимает решение о проведении нападения, делать все возможное, чтобы удостовериться в том, что выбранные объекты не являются гражданскими.  Согласно МТБЮ, данное обязательство делать все возможное является сильным, но не абсолютным.  В результате мы не можем основываться на анализе одного случая, чтобы определить, были сделанные усилия по различению между военными и гражданскими объектами адекватными или нет. (См. Итоговый доклад Обвинителю Комитетом, установленным, чтобы рассмотреть массированные бомбардировки НАТО против Федеративной Республики Югославии, МТБЮ, 13 июня 2000 г., п. 29 – Final report to the Prosecutor by the Committee established to review the NATO Bombing campaign against the Federal Republic of Yugoslavia, TPIY, June 2000, para. 29.).

В деле Караджича Судебная камера МТБЮ пояснила, что, хотя на всех сторонах конфликта лежит обязательство переместить как можно дальше гражданских лиц от военных целей, противостоящая нападению сторона, не выполнившая это обязательство, не освобождается при этом от обязанности следовать принципу избирательности и соразмерности при контрнаступлении. Сараево-Романийскому корпусу следовало воздержаться от ответного огня, когда мобильный миномет, атаковавший их, находился в окружении гражданских лиц (Обвинитель против Радована Караджича, дело № IT-95-5/18-Т, Общедоступная отредактированная версия судебного решения (Том I из IV), 24 марта 2016 г., пункты 4500-4501 – The Prosecutor v. Radovan Karadzic, Case No. IT-95-5/18-T, Public Redacted Version of Judgment (Volume I of IV), 24 March 2016, paras. 4500-4501).

В апелляционной записке Радована Караджича упоминалось дело Галича, в котором говорится, что объект не должен подвергаться нападению, если при имеющихся обстоятельствах лицо, планирующее нападение, не имело оснований полагать, что этот объект используется для внесения эффективного вклада в военные действия. Нападения на гражданских лиц считаются неизбирательными, если они производятся умышленно или было невозможно знать, что гражданские лица станут мишенью. Адвокат Караджича отметил, что полагаться исключительно на общие впечатления наблюдателей и потерпевших, как это сделала Судебная камера, было неверным применением закона о различении, поскольку такая оценка не совпадает с оценкой здравомыслящего командира, обдумывающего нападение (Обвинитель против Караджича, дело № MICT 13-55-A, Апелляционная жалоба Радована Караджича, 23 декабря 2016 года, пункты 573-574 – The Prosecutor v. Karadzic, Case No. MICT 13-55-A, Radovan Karadzic’s Appeal Brief, 23 December 2016, paras. 573-574). Тем не менее Апелляционная камера пришла к выводу, что Судебная камера имела право опираться на такие свидетельства и заключила впоследствии, что обвиняемый не смог доказать, что нападения не были неизбирательными (Обвинитель против Радована Караджича, дело № MICT-13-55-A, Решение от 20 марта 2019 года, п. 496 – The Prosecutor v. Radovan Karadžić, Case No. MICT-13-55-A, Judgment, 20 March 2019, para. 496). 

В деле Катанги Судебная палата МУС заявила, что национальность населения, его этническая принадлежность или любая другая отличительная черта не имеет отношения к защите, предоставляемой в силу его «гражданского» характера (Прокурор против Жермена Катанги, дело № ICC001/04-01/07, Решение в соответствии со статьей 74 Статута, 7 марта 2014 года, пункты 757, 802 и 1130 – The Prosecutor v.Germain Katanga, Case No. ICC001/04-01/07, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, 7 March 2014, paras. 757, 802 and 1130).

Апелляционная палата МУС в деле Нтаганды признала сложность проведения различия между комбатантами и гражданскими лицами при определении, было ли гражданское население целью нападения. Тем не менее Палата постановила, что такие трудности не могут служить оправданием для нападения на целую этническую группу без проведения различия между гражданскими лицами и комбатантами, в данном случае на этническую группу ленду (Прокурор против Боско Нтаганды, дело № ICC-01/04-02/06 A, Ситуация в Демократической Республике Конго в деле Прокурор против Боско Нтаганды, 30 марта 2021 года, пункты 490-491 – The Prosecutor v.Bosco Ntaganda, Case No. ICC-01/04-02/06 A, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of The Prosecutor v. Bosco Ntaganda, 30 March 2021, paras. 490-491).

В деле Бембы были дополнительно определены обязанности командира по принятию «всех разумных мер» для предотвращения совершения преступлений подчиненными лицами, наказания за них или воспрепятствования их совершению. Апелляционная палата отметила, что эта обязанность опирается на соображения о том, о каких преступлениях командир знал или должен был знать, и в какой момент времени (Прокурор против Жан-Пьера Бембы Гомбо, дело № ICC-01/05-01/08 A, Решение по апелляции г-на Жан-Пьера Бембы Гомбо против «Решения Судебной камеры III в соответствии со статьей 74 Статута», 8 июня 2018 года, пункты 5-8 – The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Case No. ICC-01/05-01/08 A, Judgment on the appeal of Mr Jean-Pierre Bemba Gombo against Trial Chamber III’s ‘Judgment pursuant to article 74 of the Statute’, 8 June 2018, paras. 5-8). Это означает принять все возможные меры, имеющиеся в чьем-либо распоряжении, независимо от соображений соразмерности и осуществимости. Командиру разрешается проводить анализ потерь и выгоды, чтобы определить, какие меры следует предпринять при условии, что эти меры, как ожидается, позволят предотвратить или пресечь преступления. Таким образом, Палата постановила, что анализ действий командира должен проводиться на конкретный момент, а не задним числом, когда очевидны последствия принятых мер (пункты 169-170).

4. Определение принципов предосторожности и соразмерности

В 2000 году после бомбардировки НАТО Федеративной Республики Югославии Обвинитель МТБЮ создал специальный комитет для рассмотрения потенциальных военных преступлений НАТО. В заключении рассмотрения МТБЮ допустил, что проще обозначить общий принцип соразмерности, нежели применять его к конкретной ситуации, потому что необходимо уравновесить разные значения и количество. В случае бомбардировки НАТО Сербии МТБЮ подтвердил, что вопрос о соблюдении или нет принципа соразмерности должен анализироваться в каждом конкретном случае в соответствии с объективным критерием – оценкой «ответственного командования». Именно по этой причине МТБЮ не стал опираться на оценку, сделанную правозащитными организациями. МТБЮ посчитал, что скорее вопросы, оставшиеся нерешенными после принятия решения о применении принципа соразмерности, включают следующее:

1. Какие относительные значения следует присвоить получаемому военному преимуществу и поражению некомбатантов и/или нанесению ущерба гражданским объектам?
2. Что следует включать и исключать при подсчете суммы этих значений?
3. Каков стандарт временного или пространственного измерения?
4. В какой степени военный командир обязан подвергать опасности свои собственные силы, чтобы ограничить жертвы среди гражданского населения или ущерб гражданским объектам? (Итоговый доклад Обвинителю, представленный Комитетом, установленным, чтобы рассмотреть массированные бомбардировки НАТО против Федеративной Республики Югославии, МТБЮ, 13 июня 2000, п. 49).

В деле Купрешкича Судебная камера МТБЮ постановила в своем решении от 2000, что любой случайный и непредумышленный ущерб гражданским лицам должен быть соразмерен прямому военному преимуществу, полученному от нападения. Кроме того, нападения, даже если они направлены на законную военную цель, неправомерны, если используются неизбирательные средства и методы ведения войны, или если нападения проводятся таким образом, что ущерб причиняется гражданским лицам без разбора. В том же деле Судебная камера уточнила далее, что «иногда единичное нападение на военные цели, приводит к случайному ущербу для гражданского населения, хотя такое нападение и не вызывает сомнения относительно своей правомерности, тем не менее сами по себе такие нападения не являются нарушением общего предписания статей 57 и 58 (или соответствующей нормы обычного права). Однако в случае повторяющихся нападений все или большинство таких нападений попадают в «серую зону» между бесспорной законностью и неправомерностью. В таком случае можно прийти к выводу, что общий результат таких действий свидетельствует о нарушении международного права. Действительно, такой характер военных действий может подвергать чрезмерной угрозе жизни и имущество гражданских лиц в противовес требованию гуманности» (Купрешкич, Судебное решение – Kupreškić, Judgment, paras. 524 and 526).

5. Неизбирательные и несоразмерные нападения

Международные уголовные трибуналы практически не вынесли ни одного обвинительного приговора за совершение несоразмерных нападений. Судебный процесс над Готовиныв МТБЮ был исключением, но решение Судебной камеры от 2011 было отменено в 2012 году Апелляционной палатой. В этом деле Судебная камера должна была вынести решение о судебной ответственности командира хорватских вооруженных сил за нарушение правил избирательности, соразмерности и предосторожности в отношении гражданских жертв при проведении военного наступления 1995 года для возвращения контроля над регионом Краина. Согласно мнению Судебной камеры в результате военной операции погибло 526 сербов, включая 116 гражданских лиц, в дополнение к 211 погибшим среди хорватских солдат и полицейских и 42 жертвам среди хорватского гражданского населения, а также это привело к депортации по меньшей мере 20 000 сербов (Обвинитель против Анте Готовины, Ивана Чермака и Младена Маркача, дело № IT-06-90-T, Постановление от 15 апреля 2011 – Prosecutor v. Ante Gotovina, Ivan Čermak and Mladen Markač, Case No. IT-06-90-T, Judgment, 15 April 2011, paras. 1710 and 1711).

В этом постановлении Судебная камера использовала стандарт 200 метров, чтобы доказать нарушение принципа избирательности. Этот стандарт был представлен Обвинителю кадровым голландским артиллерийским офицером, подполковником Кенингом. Согласно этому стандарту артиллерийские снаряды, упавшие на расстоянии более 200 метров от военной цели, считаются выпущенными по гражданским объектам и, как следствие, такое нападение неправомерно и неизбирательно (Готовина и другие, Судебное решение – Gotovina et al., Judgment, paras. 1898, 1903, 1906, 1911, 1935 and 1943). Вместе с другими доказательствами этот стандарт в 200 метров был использован, чтобы показать, что, несмотря на присутствие некоторых военных целей в городе Книн, командир счел военной целью весь город целиком. Судебная камера постановила, что такое толкование подтверждается общим впечатлением, что в случае Книна обстрел велся по всему городу и был неизбирательным. Такое толкование, по мнению судей, свидетельствовало о недостаточном анализе риска жертв и ранений среди гражданского населения и ущерба гражданским объектам в результате неизбирательного обстрела двух объектов, где по мнению хорватской армии находился Мартич (п. 1911).

Судебная камера также вынесла решение о несоблюдении принципа соразмерности, посчитав, что нападения на дом Мартича было несоразмерным, поскольку создавало риск для гражданского населения, превышающий ожидаемое военное преимущество (Готовина и другие, Постановление – Gotovina et al., Judgment, para. 1910). 

Однако Апелляционная камера единогласно постановила, что стандарт в 200 метров, использованный Судебной камерой для определения неизбирательного характера нападения не был основан ни на одном законе и не был подкреплен свидетельствами во время судебного процесса, а Судебная камера допустила ошибку, использовав этот стандарт при анализе последствий нападения (Обвинитель против Анте Готовины и Младена Маркача, дело № IT-06-90-A, Решение от 16 ноября 2012 года, п. 61 – Prosecutor v. Ante Gotovina and Mladen Markač, Case No. IT-06-90-A, Judgment, 16 November 2012, para. 61). Только на основании этого аргумента Апелляционная камера отменила решение Судебной камеры и оправдала Готовины, не обосновав и не предложив других критериев оценки неизбирательности нападения. 

Апелляционная камера также раскритиковала оценку соразмерности, сделанную Судебной камерой, заявив, что она была сделана без опоры на конкретный анализ сравнительного военного преимущества и что Судебная камера не сделала никаких заключений о причиненном вреде или жертвах среди гражданского населения (Готовина, Постановление, п. 82 Gotovina, Judgment, para. 82).

В деле Прлича и других Апелляционная камера МТБЮ отметила, что случайные потери от проведения военных операций не должны быть несоразмерны конкретному и непосредственному военному преимуществу, ожидаемому от нападения, даже при том, что принцип избирательности не исключает допускаемую законом возможность потерь среди гражданского населения (Прлич и др., дело № IT-04-74- A, Решение от 29 ноября 2017 г., п. 561 – Prlić et al., Case No IT-04-74-A, Judgment, 29 November 2017, para. 561) В этом отношении Апелляционная камера также заявила, что обстрел густонаселенного района сам по себе не означает, что нападение было неизбирательным или несоразмерным, поскольку сопутствующий ущерб может быть нанесен, даже если гражданское население не является мишенью, а воюющая сторона предпринимает все возможные меры предосторожности. Согласно ОМГП, сопутствующий ущерб сам по себе не является незаконным (п. 291). 

Апелляционная камера отменила обвинительный приговор за совершение несоразмерного нападения. В решение Судебной камеры утверждалось, что разрушение старого моста силами Хорватского вече обороны (ХВО) признано частью «преступления, заключающегося в бессмысленном разрушение городов, поселков и деревень или в неоправданном военной необходимостью опустошении». Судебная камера сочла, что даже если старый мост был правомерной военной целью на момент нападения, психологическое воздействие на мусульманское гражданское население Мостара было «несоразмерно конкретному и непосредственному военному преимуществу, ожидаемому от разрушения Старого моста» (Обвинитель против Прлича и других, дело № IT-04/74-A, Постановлене и заключение, 29 ноября 2017 г., п. 406 – Prosecutor v. Prlić et al., Case No. IT-04/74-A, Judgment and Opinion, 29 November 2017, para. 406). Апелляционная камера отменила это решение в 2017 году, постановив, что раз Судебная камера расценила старый мост законной военной целью, а это важный элемент преступления, и, следовательно, не было выполнено условие об уничтожении собственности, неоправданное военной необходимостью (Прлич и др., Решение от 29 ноября 2017 г., п. 411 – Prlić et al., Judgment, 29 November 2017, para. 411). 

В деле Катанги Судебная камера II постановила, что неизбирательное воздействие некоторых методов и средств ведения войны, использованные силами ленду и нгити при нападении на деревню Богоро, представляло собой нападение на гражданское население. Придя к этому решению, Камера рассмотрела, кроме всего прочего, время нападения, использование определенного оружия и неизбирательную стрельбу по гражданским лицам и солдатам (Обвинитель против Жермена Катанги, дело № ICC-01/04-01/07, Решение в соответствии со статьей 74 Статута, 7 марта 2014 года, п. 893 – Prosecutor v. Germain Katanga, Case No. ICC-01/04-01/07, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, 7 March 2014, para. 893).

В решении, принятом по запросу Прокурора о разрешении на проведение расследования МУС ситуации в Грузии, Суд определил использование некоторых видов оружия, методов и средств ведения войны как свидетельствующих о неизбирательном и несоразмерном нападении. МУС подчеркнул, что гражданские лица и объекты подверглись неизбирательному и несоразмерному нападению грузинских и российских вооруженных сил в результате использования кассетных боеприпасов в населенных районах и из-за «неизбирательных и несоразмерных нападений с воздуха, а также артиллерийских и танковых обстрелов гражданского населения и объектов» (Ситуация в Грузии, дело № ICC-01/15-12- Anx1, Решение по запросу Прокурора о разрешении на проведение расследования, 24 мая 2021 года, пункты 26-28 – Situation in Georgia, Case No. ICC-01/15-12-Anx1, Decision on the Prosecutor’s request for authorization of an investigation, 24 May 2021, paras. 26-28).

В деле Поповича Апелляционная камера подтвердила выводы Судебной камеры, что военные действия вооруженных сил боснийских сербов представляли собой незаконное нападение на гражданское население, которое носило широкомасштабный и системный характер ввиду о его неизбирательности и несоразмерности. Суд постановил, что выбор военной целью членов колонны без разбора, несмотря на присутствие гражданских лиц, свидетельствует о неизбирательном нападении (Обвинитель против Поповича и других, дело № IT-05-88- A, Решение от 30 января 2015 года, п. 566 – Prosecutor v. Popovic et al., Case No. IT-05-88- A, Judgment, 30 January 2015, para. 566)