1. Обычай — это право на действие

• Обычай представляет собой право на действие. Он возникает из поведения, образующего такое количество «прецедентов», что на них можно ссылаться как на правовую норму. Одновременно некоторые повторяющиеся действия, направленные на нарушение права, могут повлечь за собой постепенное исчезновение международного права, если не подвергать их открытому осуждению.
• В области гуманитарной деятельности поведение государств, а также зачастую и неправительственных организаций, может спровоцировать, в зависимости от ситуации, усиление или ослабление международного права и гуманитарных принципов. Долгом лиц, занимающихся гуманитарной деятельностью, является защита гуманитарных принципов и изобличение невыполнения этих принципов.

Часто обычай предшествует писаному праву. Впоследствии он может может быть кодифицирован конвенцией или признанофициальной резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН. Он идет вразрез с письменной традицией многих национальных правовых систем, находящихся под влиянием римского права, и придает значимость поведению, принятому для каждого действующего лица международных отношений. Будучи законодательством действия, обычай учитывает понятие негосударственного субъекта в ситуациях конфликта. Он отчасти заполняет юридический вакуум, порожденный асимметрией между государствами, субъектами международного договорного права, и неправительственными группами, которые являются сторонами в вооруженном конфликте, не будучи участниками международных соглашений, регулирующих ситуации конфликта.

И наконец, обычай играет важную роль паллиатива в случае наличия пробелов в писаном праве или невозможности его применения. Применение международных конвенций зависит от их подписания и ратификации каждым государством, а также от наличия сделанных им оговорок.

Это особенно важно в гуманитарном праве во избежание лишения людей защиты и помощи в случаях, когда их ситуация не была предусмотрена конвенциями, или если конвенция не вступила в силу в отношении данного государства. В Женевских конвенциях напоминается, что лица и ситуации, не защищаемые конвенциями, находятся под охраной обычая. Речь идет об оговорке Мартенса, включенной в четыре Женевских конвенции и в Дополнительный протокол I: «В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания» (ЖI, ст. 63; ЖIII, ст. 62; ЖIII, ст. 142; ЖIV, ст. 158; ЖПI, ст. 1.2).

• В международном праве обычай должен соблюдаться государствами на тех же условиях, что и конвенции, участниками которых они являются (ст. 38 Статута Международного Суда). Неподписание государствами какой-либо международной конвенции не препятствует применению международного обычного права.

• На сегодняшний день четыре Женевские конвенции 1949 года, а также многочисленные положения Дополнительных протоколов 1977 года, приобрели силу обычного права. Это значит, что эти документы применимы теперь даже к тем сторонамв конфликте, которые конвенций не подписывали, и к тем субъектам, которые не могут их подписать в силу своего статуса, например, к негосударственным вооруженным группам.

2. Международное обычное гуманитарное право

В 1980 году Комиссия международного права признала, что в четырех Женевских конвенциях выражены «основные принципы гуманитарного права». В своем докладе о создании уголовного трибунала по бывшей Югославии Генеральный секретарь ООН также указал, что Женевские конвенции являются частью международного обычного права (доклад S/25704 от 3 мая 1993 г.). Совет Безопасности одобрил этот доклад в своей резолюции №827 (25 мая 1993 г.).

В 2005 году Международный комитет Красного Креста (МККК) опубликовал Исследование об обычноммеждународном гуманитарном праве, выделив 161 обычную норму обычного международного права. Исследование, ставшие плодом кропотливой работы, опирающейся на практику государств в области международного гуманитарного права (МГП), позволило выделить нормы, считающиеся обязательными для государств в ситуациях международных и немеждународных конфликтов. Кроме того, в Исследовании подчеркивается, что большое количество норм международного обычного права применяется одинаково к обоим типам вооруженных конфликтов, как к международным, так и немеждународным. Существование норм обычного права упрощает толкование и способствует применению норм МГП. Это также усиливает юридическую защищенность, гарантируя применение гуманитарного права в той мере, в которой были установлены авторитет и ценность этой 161 нормы, без необходимости подписания или ратификации государствами, вовлеченными в ту или иную ситуацию (см. международное гуманитарное право ).

Судебная практика

В своем судебном решении по делу Никарагуа Международный Суд уточнил, что нарушения той или иной обычной нормы не ведут к исчезновению этой нормы. «Суд не считает, что для установления нормы в качестве нормы обычного права, необходимо неукоснительное соблюдение этой нормы в рамках соответствующей практики. Суд считает, что для того, чтобы сделать вывод о существовании обычных норм, достаточно того, что государства им следуют в целом и что они сами считают несоответствующее норме поведение ее нарушением, а не признают такое поведение как новую норму. Если государство действует явно несогласующимся с признанной нормой образом, но защищает свое поведение, ссылаясь на исключения или оправдания, содержащиеся в самой норме, оно тем самым скорее подтверждает, а не ослабляет такую норму»[Здесь и далее – цитирование по неофициальному переводу. – Прим. перев.](Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, с. 14, § 186; на русском языке Краткое изложение решений, консультативных заключений и постановлений Международного суда 1948-1991, с.198-213).

Международные уголовные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде неоднократно подтверждали свою роль в выявлении и установлении обычных международных норм, касающихся нарушений гуманитарного права.

В деле Кайишемы и Рузинданы от 21 мая 1999 года, которое было рассмотрено Судебной камерой МУТР (§ 88), преступление геноцида признано составной частью международного обычного права, которое к тому же является императивной нормой права.Та же самая Камера МУТР заявила 6 декабря 1999 года, в деле Рутаганды, что текст Конвенции о геноциде является составной частью международного обычного права (§ 46). Судебная практика (решения) данных трибуналов одновременно уточняет толкование данной конвенции (см. геноцид).

Относительно права вооруженных конфликтов немеждународного характера Судебная Камера МУТР в решении по делу Акайесу от 2 сентября 1998 года (§608–609, 616), подчеркивает, что «общая статья 3 получила статус норм обычного права в связи с тем, что большинство государств включают ее в свои уголовные кодексы в отношении действий, которые, будучисовершенными во время внутреннего вооруженного конфликта, являются нарушениями общей статьи 3».

Апелляционная Камера МУТЮ в деле Тадича от 2 декабря 1995 года подчеркивает, что второй Дополнительный протокол к Женевским конвенциями 1949 года в целом не признан всеми государствами как часть обычного права. Она уточняет, что только некоторые положения данного протокола могут быть признаны как зарождающиеся нормы обычного права, но не весь документ в целом. Однако основные элементы второго Дополнительного протокола повторяются в общей статье 3 Женевских конвенций 1949 года и, таким образом, являются частью общепризнанного обычного права. Под данными основными элементами специфически понимают: запрещение насилия против лиц, не принимающих прямого участия в военных действиях, запрещение захвата, взятие заложников, запрещение жестокого и унижающего достоинство обращения и обязательство соблюдения основных судебных гарантий. (§117).

См. также

международное право ▸ конвенция ▸ иерархия правовых норм ▸ право естественное, позитивное, религиозное ▸ основные гарантии ▸ Международный Суд

БИБЛИОГРАФИЯ

Исследование об обычном международном гуманитарном праве: лучше понимать и полнее соблюдать нормы права во время вооруженного конфликта, Международный журнал Красного Креста, Том 87, № 857, март 2005. Доступно по ссылке https://www.icrc.org/rus/assets/files/other/offprint_from_irrc_857.pdf(см. также « Etude sur le droit international humanitaire coutumier : une contribution à la compréhension et au respect du droit des conflits armés », Revue Internationale de la Croix-Rouge, Vol.87, n° 857, 2005. Disponible en ligne sur http://www.icrc.org/fre/assets/files/other/icrc_001_0860.pdf).

ХЕНКЕРТС Ж.-М. и Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право. Том 1. Нормы, перевод с английского. МККК, 2006 (См. также Henckaerts J.-M. and L. Doswald-Beck Customary International Humanitarian Law, International Committee of the Red Cross. Volume 1: Rules. Volume 2 (in 2 books): Practice. Cambridge University Press, 2005).

BRUDERLEIN C., « De la coutume en droit international humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 792, novembre-décembre 1991, p.612-629.

BUGNION F., « La coutume internationale » (chapitre III) in Le Comité international de la Croix-Rouge et la protection des victimes de la guerre, Publ. du CICR, Genève, 1994, 1 438 p., p. 392-412.