Соразмерность (пропорциональность)

Соразмерность, или пропорциональность – это основополагающий правовой принцип на всех уровнях международного и национального права. Он обусловливает законность действия с точки зрения соблюдения баланса между целью и использованными средствами.  Принцип соразмерности требует оценки ситуации до принятия решения о том, является ли предполагаемое действие законным.  Оценка соразмерности возлагается на лиц, принимающих решение, и должна проводиться заблаговременно — до осуществления каких-либо действий. В случае возникновения спора или сомнений суды вправе провести ретроспективную оценку правомерности и соразмерности совершенных деяний.

Соразмерность также является нормой и основополагающим принципом международного гуманитарного права (МГП), применимым в ситуациях вооруженного конфликта (I). Эта норма требует соблюдения баланса между военной необходимостью и защитой гражданского населения при оценке правомерности любого нападения. Соблюдение принципов различения, предосторожности и соразмерности является ключевой обязанностью военных командиров при планировании и ведении боевых действий, а также при отдаче приказов о нападениях. Несоблюдение этих принципов может повлечь за собой их индивидуальную уголовную ответственность за совершение военных преступлений. 

➔ Нападение ; Обязанности командиров

Соразмерность также играет важную роль в области прав человека (II) и уголовного права (III). Этот принцип применяется в случаях индивидуальной или коллективной самообороны. Он используется в случаях внутренних волнений, когда государство вводит чрезвычайные меры, ограничивающие права человека, для восстановления общественного порядка и обеспечения безопасности. Принцип соразмерности предусматривает, что любые отклонения от верховенства права должны быть строго необходимыми и пропорциональными характеру угрозы, а уголовные наказания — соответствовать тяжести правонарушения.

I. Соразмерность в ситуациях вооруженного конфликта (МГП)

Согласно международному праву государства имеют право прибегать к вооруженной силе только в целях самообороны или агрессии. Ветвь международного права, регулирующая применение вооруженной силы, называется jus ad bellum (право на войну). С 1945 года это право закреплено в Уставе Организации Объединенных Наций и в ее механизме коллективной безопасности. Концепция самообороны может оправдывать лишь те военные меры, которые являются «пропорциональными» вооруженному нападению и необходимы для отражения такового.

➔ Репрессалии ; Самооборона

Jus ad bellum отличается от международного права, регулирующего ведение военных действий в условиях вооруженного конфликта, известного также как jus in bello, право ведения войны или международное гуманитарное право (МГП). С момента принятия Женевских конвенций 1949 года МГП ограничивает средства и методы ведения войны во всех ситуациях вооруженного конфликта — независимо от того, заявляют ли стороны о наличии «справедливой причины» или ведут так называемую «справедливую войну». МГП отвергло принцип «цель оправдывает средства». Следовательно, правило соразмерности в соответствии с МГП применяется ко всем военным нападениям. Оно ограничивает средства и методы нападения независимо от законности целей войны.

Согласно МГП, защита гражданских лиц в вооруженном конфликте регулируется тремя основополагающими принципами: различением (избирательностью), соразмерностью и предосторожностью.

Принцип избирательности требует от сторон в вооруженном конфликте всегда проводить различие между гражданскими лицами и объектами и военными целями. При том что МГП запрещает прямые нападения на гражданских лиц и гражданские объекты, следует учитывать, что нападения на законные военные цели могут повлечь за собой сопутствующий ущерб для гражданского населения и гражданских объектов.

Принцип соразмерности регулирует пределы допустимого сопутствующего ущерба гражданскому населению, причиняемого военными операциями. Таким образом, принцип соразмерности не распространяется на комбатантов и гражданских лиц, непосредственно участвующих в боевых действиях на стороне противника.

Данный принцип обязывает лиц, отвечающих за планирование конкретного нападения, выбирать такие средства и методы нападения, которые снижают риск сопутствующего вреда гражданскому населению.

Помимо этого, им надлежит провести тщательную предварительную оценку нападения для определения потенциального воздействия на гражданское население и инфраструктуру, а также уделить первостепенное внимание оперативному получению и анализу информации о военной цели и ее постоянному обновлению. Поэтому законность такого нападения должна основываться на честной оценке фактов и обстоятельств, известных командирам на момент планирования, а не на ретроспективном анализе.

а) Определение принципа соразмерности

В соответствии с МГП гражданское население как таковое также не должно являться объектом нападений, а ущерб гражданским объектам не должен быть чрезмерным по отношению к «конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить» (ЖП I, ст. 51 (5)(b) и 57(2)(а)(iii)). Этот запрет, первоначально закрепленный в Дополнительном протоколе I к Женевским конвенциям, в настоящее время является частью обычного международного гуманитарного права (ОМГП, норма 14). Таким образом, этот принцип является обязательным для всех государств и сторон в международных и немеждународных вооруженных конфликтах.

Эта норма МГП также была включена в международное уголовное право (МУП) посредством Римского статута Международного уголовного суда (МУС). Действительно, определение военного преступления, закрепленное в Римском статуте, включает «умышленное совершение нападения, когда известно, что такое нападение явится причиной [...] обширного, долгосрочного и серьезного ущерба окружающей природной среде, который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством» (статья 8(2)(b) (iv) Римского статута). Этот запрет также подтверждается судебной практикой международных уголовных трибуналов, особенно в случае вооруженных конфликтов немеждународного характера (см. ниже, Судебная практика).

б) Применение принципа соразмерности

Принцип соразмерности требует сопоставления и уравновешивания элементов различного характера: с одной стороны, искомого военного преимущества, а с другой — связанного с ним ущерба и потерь среди гражданского населения. МГП не предусматривает объективного стандарта для оценки того, что именно составляет чрезмерный ущерб гражданским лицам или объектам по отношению к конкретному военному преимуществу. В комментариях МККК к Дополнительному протоколу I разъясняется, что цель принципа соразмерности как раз и состоит в том, чтобы обязать вооруженные силы или группировки определять границы такой соразмерности в каждой конкретной ситуации (п. 2206). Формулировка этого правила достаточно проста, чтобы уголовный суд мог применять его ретроспективно. Проблема заключается в упреждающем и заблаговременном определении критерия соразмерности военными командирами, принимающими решение о нападении.

Формулировка принципа соразмерности в МГП требует установления баланса между прогнозируемым гражданским ущербом и ожидаемым военным преимуществом. Этот баланс должен определяться на основе информации, имеющейся у военного командира на момент, предшествующий началу нападения. Это означает, что командир должен оценить риск предполагаемых жертв и ущерба среди гражданского населения в контексте данного нападения и заранее принять все меры предосторожности, чтобы избежать или, по крайней мере, свести к минимуму такой ущерб среди гражданского населения. Командир также обязан определить, являются ли предполагаемые жертвы среди гражданского населения и ущерб гражданским объектам пропорциональными военному преимуществу, которое ожидается получить в результате нападения. Проверка соразмерности требует, чтобы командиры перед нападением четко оценили ожидаемое военное преимущество и связанные с ним прогнозируемые потери среди гражданского населения, чтобы решить, соизмеримы ли они. Таким образом, жертвы среди гражданского населения, возникающие в ходе нападения, даже если они соответствуют критерию соразмерности, фактически приравниваются к преднамеренному причинению смерти гражданским лицам, оправданному военной необходимостью. Фактически, эти случаи нельзя считать случайными; даже если гибель гражданских лиц не была непосредственной целью нападения, такой исход был предвиден, принят и реализован военным командованием.

МГП подчеркивает, что ожидаемое военное преимущество должно быть конкретным и непосредственным, то есть существенным и относительно кратковременным, а не долгосрочным. Поэтому военные преимущества, едва заметные и ожидаемые только в долгосрочной перспективе, не должны приниматься во внимание при проверке на соразмерность. С военной точки зрения, как указывается в комментарии МККК к Протоколу I и норме 14 ОМГП, принцип соразмерности следует оценивать исходя из тактического военного преимущества, достигаемого в результате точечного нападения на каждую конкретную цель. Глобальная стратегическая цель, такая как победа в войне, не имеет отношения к проверке на соразмерность, поскольку она всегда перевешивает ущерб гражданскому населению и, следовательно, сводит на нет требование о соразмерности. Однако толкование необходимого военного преимущества остается предметом разногласий между МГП и МУП, поскольку в определении военного преступления в Римском статуте МУС говорится об общем военном преимуществе. Подобное напряжение усугубляется во многих ситуациях, включая вооруженные конфликты с предполагаемыми террористическими группами, где «справедливая причина войны» зачастую превалирует над нормами МГП, касающимися защиты гражданского населения в ходе боевых действий.

Для эффективного внедрения оценки соразмерности в военную практику необходимо руководство по решению задачи, предполагающей сопоставление непосредственно несоизмеримых величин. В математических терминах это можно записать следующим образом: x ожидаемый ущерб гражданскому населению < ожидаемое конкретное и непосредственное военное преимущество. Оценка числа погибших среди гражданского населения была разработана с помощью специальных механизмов, созданных Соединенными Штатами Америки (США), Организацией Североатлантического договора (НАТО) и партнерами по коалиции в войнах в Афганистане и Ираке. Оценка потерь среди гражданского населения НАТО (CASS) функционировала как механизм проводимого постфактум расследования случаев гибели гражданского населения в связи с военными операциями НАТО. Оценка сопутствующего ущерба (CDE) - это название процесса, используемого военными США и других стран НАТО. Концепция показателя потерь среди некомбатантов (NCV) была также разработана в качестве инструмента объективной количественной оценки соразмерности. Этот показатель потерь среди некомбатантов зависит от высокой или низкой значимости военной цели, подвергшейся нападению — от 0 до 30 жертв среди гражданского населения в случаях, подобных Усаме бен Ладену. Использование показателя потерь среди некомбатантов (NCV) в качестве практического способа оценки соразмерности было включено во многие Правила ведения боевых действий (ROE). ROE и NCV являются секретными военными документами. Доступ к таким документам ограничен в большинстве стран мира. Однако использование США и НАТО таких инструментов стало достоянием общественности в ходе различных расследований. Например, NCV был официально отменен в США в 2018 году и заменен Планом действий Пентагона по смягчению гражданского ущерба в 2023 году. Задача состояла в том, чтобы подтвердить обязанность предотвращать или сокращать ущерб гражданскому населению, а не устанавливать "допустимый" порог гражданских потерь, который мог бы быть неверно истолкован как разрешение на убийство.

Толкование и практическое применение принципа соразмерности является краеугольным камнем всех норм, касающихся защиты гражданских лиц в вооруженном конфликте. Тем не менее военные по своей природе склонны минимизировать объем и правовое значение того, что они расценивают как препятствие для военных операций и потенциальную угрозу уголовной ответственности командиров.

Соразмерность особенно важна в густонаселенных районах, где сложно провести различие между военными объектами и гражданским населением и высока вероятность сопутствующего ущерба для гражданского населения. Ее оценка также играет ключевую роль в определении правомерности нападения на объекты, имеющие двойное гражданское и военное назначение. Важно помнить, что предупреждение гражданского населения о необходимости эвакуации из зоны боевых действий не является достаточным для выполнения требования соразмерности. Фактически, МГП устанавливает, что эффективное заблаговременное предупреждение представляет собой самостоятельное и дополнительное обязательство по принятию мер предосторожности в случаях, когда нападение может затронуть гражданское население (ЖПI, ст. 57(2)(c) и норма 20 ОМГП).

Однако оно не заменяет собой другие требования предосторожности и соразмерности, налагаемые МГП для защиты гражданских лиц при ведении военных действий.

Военные проблемы, связанные с толкованием и применением принципа соразмерности в ситуациях вооруженного конфликта, свидетельствуют о необходимости усиления национального и международного судебного контроля за военной доктриной и руководствами по этому вопросу.

Трагическим примером тому может служить война, развязанная Израилем в Газе в отместку за нападение ХАМАСА на Израиль 7 октября 2023 года. По сути, Израиль ошибочно ссылается на общую стратегическую цель начала военных действий, пытаясь таким образом "глобально оправдать" предполагаемую соразмерность массовых жертв и разрушений среди гражданского населения.

➔ Нападение ; Гражданские лица ; Обязанности командиров ; Международный уголовный суд ; Методы ведения войны ; Военная необходимость ; Военный объект ; Объекты, находящиеся под защитой ; Репрессалии ; Война

II. Соразмерность ограничений, накладываемых на права человека во время внутренних беспорядков и обстановки внутренней напряженности

Во многих ситуациях, где уровень насилия недостаточен для применения МГП, как, например, в случае нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности или борьбы с терроризмом, встает вопрос о соразмерности посягательств на права человека и ограничений этих прав со стороны государства во имя национальной безопасности и охраны общественного порядка. О том, что подразумевается под соразмерностью в этом случае, говорится в международных конвенциях в области прав человека и в решениях национальных или региональных судебных органов, следящих за соблюдением этих конвенций.

Из судебной практики в этой области следует, что права человека продолжают применяться в таких ситуациях за исключением отступлений, о которых государства сообщают в явной форме в соответствии с предусмотренными для этого случая процедурами. Судебная практика также показывает, что в подобных ситуациях решения исполнительной власти находятся под контролем судьи национального или международного суда. За ним сохраняются полномочия, и на нем лежит ответственность за оценку разумности и соразмерности ограничений индивидуальных прав той необходимости, на которую ссылается правительство для обоснования своих действий в законодательной сфере или в случае применения силы (см. судебную практику ниже).

➔ Основные гарантии ; Права человека ; Нарушения внутреннего порядка и обстановка внутренней напряженности 

III. Соразмерность санкций в уголовном праве

Соразмерность является также основной судебной гарантией, обеспечивающей соразмерность наказания совершенному преступлению. Этот принцип содержится в Женевских конвенциях, обязывающих суды оккупирующей державы применять принцип соразмерности наказания (Ж IV, ст. 67).

➔ Основные гарантии

Судебная практика

Многочисленные международные и национальные судебные решения помогли прояснить содержание и сферу применения принципа соразмерности. Это в первую очередь относится к представленным ниже решениям, вынесенным Международным судом (1), Международным уголовным трибуналом по бывшей Югославии (2), Международным уголовным судом (3), Европейским судом по правам человека (4), Межамериканским судом по правам человека (5) и Верховным судом Израиля (6)

1. Международный Суд (МС)

Международный Суд напоминает о существовании «укрепившейся в обычном международном праве нормы, согласно которой самооборона оправдывает только меры, пропорциональные произошедшему вооруженному нападению, и необходимые, чтобы дать ему отпор» [Здесь и далее – цитирование по неофициальному переводу. – Прим. перев.] (п. 176, Дело о военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа (Никарагуа против Соединенных Штатов Америки), I.C.J. Reports 1984, с. 14, п. 176; на русском языке Краткое изложение решений, консультативных заключений и постановлений Международного суда 1948-1991 гг., с. 198-213).

В своих доводах, переданных в Международный Суд по делу о ядерном оружии, многие государства, включая государства, не являющиеся участниками Дополнительного протокола I или не участвовавшие в нем в то время, ссылались на принцип соразмерности, оценивая, будет ли нападение с использованием ядерного оружия нарушением МГП. В своем консультативном заключении 1996 года о законности применения ядерного оружия Суд признал применимость принципа соразмерности в ситуациях самообороны и вооруженного конфликта. Он напомнил, что существует «конкретное правило, согласно которому самооборона оправдывает только те меры, которые соразмерны вооруженному нападению и необходимы для реагирования на него, — правило, прочно закрепленное в международном обычном праве». Суд также заявил, что «для признания своей правомерности применение силы, соразмерной в соответствии с законом о самообороне, должно также соответствовать требованиям права, применимого в вооруженном конфликте, которое включает, в частности, принципы и нормы гуманитарного права и обязанность оценивать соответствие действия принципам необходимости и соразмерности» (пункты 41–44). В своем особом мнении судья Хиггинс утверждает, что даже если принцип соразмерности четко не определен, его тем не менее можно найти в разных положениях Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям 1949 года. Таким образом, нельзя осуществлять нападение на законную военную цель, если сопутствующий ущерб гражданским лицам и объектам чрезмерен по отношению к военному преимуществу, которое предполагается получить (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, paras. 41-44, p. 245 and, Dissenting Opinion of Judge Higgins, para. 20, p. 587 или Законность угрозы ядерным оружием или его применения, 1996, Международный Суд, Краткое изложение решений, консультативных заключений и постановлений Международного Суда 1992–1996 гг. с.107-119).

2. Международный трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ)

МТБЮ определил принцип соразмерности как «случайный (и неумышленный) ущерб, причиняемый гражданским лицам во время военного нападения, который не должен быть непропорциональным в отношении конкретного и непосредственного военного преимущества, которое предполагается достичь». 

В деле Купрешкича Судебная камера МТБЮ ссылалась на принцип соразмерности в контексте военных репрессалий и ведения боевых действий. В отношении соразмерного ответного удара Судебная камера указала, что «даже когда они считаются законными, репрессалии ограничены (а) принципом, согласно которому они должны быть последним средством в попытке заставить противника соблюдать правовые нормы (что подразумевает, среди прочего, что они могут применяться только после предварительного предупреждения, которое не привело к прекращению противоправных действий противника); (b) обязательством принимать особые меры предосторожности перед их применением (они могут приниматься только после принятия соответствующего решения на самом высоком политическом или военном уровне; другими словами, они не могут приниматься командирами на местном уровне); (c) принципом соразмерности (который подразумевает не только то, что репрессалии не должны быть чрезмерными по сравнению с предыдущим противоправным актом ведения войны, но и то, что они должны быть прекращены как можно скорее по прекращению неправомерного деяния); и (d) элементарными соображениями гуманности» (Обвинитель против Купрешкича и других, дело № IT-95-16-T, Постановление от 14 января 2000 года, п. 535) (Дело Купрешкича).

В деле Купрешкича Судебная камера МТБЮ подтвердила, что «является неоспоримым тот факт, что в основном жертвами были гражданские лица, даже если среди жертв были комбатанты». Судьи подтвердили, что именно из обязанности защищать гражданских лиц исходит абсолютный принцип запрещения применения репрессалий против них. Данный принцип должен применяться даже в том случае, если возможно доказать, что население Ахмичи не состоит только из гражданских лиц, а включает в себя вооруженные элементы, кроме того, это аргумент является недостаточным для оправдания применения массовых и неизбирательных нападений против гражданских лиц. В действительности, даже в ситуациях тотального вооруженного конфликта, такая основополагающая и общепризнанная норма, как принцип соразмерности, делает данное поведение незаконным (Купрешкич, Постановление, п. 513). Суд также подтвердил, что:

«в случае нападений на военные объекты, которые наносят ущерб гражданским лицам, общий принцип международного права обязывает принимать такие меры предосторожности в течение нападений на военные объекты, которые помогут избежать чрезмерных и жертв среди гражданского населения по недосмотру.  Этот принцип [...] всегда применялся в сочетании с принципом соразмерности, согласно которому любой сопутствующий (и непреднамеренный) ущерб гражданским лицам должен быть соразмерен непосредственному военному преимуществу, полученному в результате военного нападения. Кроме того, нападения, даже если они направлены на законную военную цель, неправомерны, если используются неизбирательные средства и методы ведения войны, или если нападения проводятся таким образом, что ущерб причиняется гражданским лицам без разбора. Эти принципы частично содержатся в статьях 57 и 58 первого Дополнительного протокола 1977 года. Такие положения, по всей видимости, в настоящее время являются частью обычного МГП, не только потому, что ими уточняются и укрепляются данные общие нормы, но и потому, что ни одно государство, включая также не ратифицировавших Протокол, не оспаривают их.  Конечно, эти два положения сами по себе оставляют широкую возможность воюющим сторонам использовать такую формулировку, из которой возможно сделать заключение, что она оставляет последнее слово за нападающими. Тем не менее в этой области мотивы и соображения элементарной человечности, справедливо подчеркнутые Международным Судом […], должны играть большую роль при толковании и применении недостаточно точных международных норм, так как они представляют собой общий принцип международного права (Купрешкич, Постановление, п. 524).

В 2000 году после бомбардировки НАТО Федеративной Республики Югославии Обвинитель МТБЮ создал специальный комитет для рассмотрения потенциальных военных преступлений, совершенных НАТО. В заключение своего рассмотрения МТБЮ признал тот факт, что проще дать принципу соразмерности общую формулировку, чем применять его к отдельно взятой ситуации, поскольку необходимо оперировать разными величинами и количествами. В случае бомбардировки НАТО Сербии МТБЮ подтвердил, что вопрос о соблюдении или нет принципа соразмерности должен анализироваться в каждом конкретном случае в соответствии с объективным критерием - оценкой «ответственного командования». Именно по этой причине МТБЮ не стал опираться на оценку, сделанную правозащитными организациями. Трибунал полагает, что, как только принимается решение применить принцип соразмерности, необходимо разрешить следующие вопросы: 

Какие относительные значения следует присвоить получаемому военному преимуществу и поражению некомбатантов и/или нанесению ущерба гражданским объектам? Что следует включать и исключать при подсчете суммы этих значений? Каков стандарт временного или пространственного измерения? В какой степени военный командир обязан подвергать опасности свои собственные силы, чтобы ограничить жертвы среди гражданского населения или ущерб гражданским объектам? (Итоговый доклад Обвинителю, представленный Комитетом, учрежденным для анализа операции НАТО против Союзной Республики Югославии, МТБЮ, 13 июня 2000, п. 49, URL: https://www.icty.org/en/press/final-report-prosecutor-committee-establi…).

В 2013 году Судебная камера МТБЮ в своем решении по делу Прлича вынесла решение о соразмерности в контексте военной необходимости (Обвинитель против Прлича и др., дело № IT-04-74-Т, Постановление от 29 мая 2013 г., пп. 1584 и 1587): «Таким образом, Камера постановляет, что, хотя разрушение Старого моста силами ХВО могло быть оправдано военной необходимостью, ущерб, нанесенный гражданскому населению, был бесспорным и существенным. Таким образом, Суд постановляет [...], что последствия для мусульманского гражданского населения Мостара были несоразмерны конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое ожидалось получить от разрушения Старого моста» (п. 1584). Суд также добавил, что: «Камера большинством голосов [...] пришла к выводу, что вооруженные силы ХВО разрушили Старый мост в городе Мостар, тем самым совершив преступление, заключающееся в бессмысленном разрушении городов, поселков и деревень или в неоправданном военной необходимостью опустошении - преступлении, признанном в статье 3 Статута» (п. 1587)

3. Международный уголовный суд (МУС) 

В решении, принятом по запросу Прокурора о разрешении на проведение расследования МУС ситуации в Грузии, Суд определил использование некоторых видов оружия, методов и средств ведения войны как свидетельствующих о неизбирательном и несоразмерном нападении. МУС подчеркнул, что гражданские лица и объекты подверглись неизбирательному и несоразмерному нападению грузинских и российских вооруженных сил в результате использования кассетных боеприпасов в населенных районах и из-за «неизбирательных и несоразмерных нападений с воздуха, а также артиллерийских и танковых обстрелов гражданского населения и объектов» (Ситуация в Грузии, дело № ICC-01/15-12- Anx1, Особое мнение судьи Петера Ковача, 27 января 2016 года, пп. 26-28 - Situation in Georgia, Case no. ICC-01/15-12-Anx1, Separate opinion of Judge Péter Kovàcs, 27 January 2016, paras. 26–28).

4. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ)

Судебная практика ЕСПЧ включает оценку того, являются ли допущенные государствами отступления от определенных прав, закрепленных в Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ), соразмерными преследуемой цели.

В своем решении по делу «Аксой против Турции» ЕСПЧ напоминает, «что на каждую Договаривающуюся Сторону ложится ответственность за «жизнь [ее] нации», и, вводя «чрезвычайное положение», она обязана определить наличие факта угрозы жизни, и, в случае положительного ответа, как далеко нужно пойти, пытаясь ее отбросить. (…) эти пределы [для государств] не безграничны.  Суд компетентен решать, не вышли ли за их рамки «чрезвычайные меры» и действительно ли кризисная ситуация требует таких мер». Следовательно, меры, касающиеся отступлений, должны быть необходимы в этой ситуации и пропорциональны опасности. (Аксой (Aksoy) против Турции, жалоба №21987/93, судебное решение (Палата), 18 декабря 1996, §68, [неофициальный перевод с сайта ЕСПЧ – прим. пер.]).

5. Межамериканский суд по правам человека (МАСПЧ)

В своем судебном решении от 1998 года МАСПЧ заявил, что независимо от тяжести некоторых деяний и вины исполнителей некоторых преступлений, власть государства не безгранична, и государство не может использовать все средства для достижения своих целей (Веласкес Родригес против Гондураса - Velasquez Rodriguez v. Honduras, I/A Court H.R. (Ser. C.), No 4, 1, Judgment, Merits, 29 июля 1988, п. 154). 

6. Верховный суд Израиля

В постановлении 1999 года, касающемся законности применения исключительных методов допроса в рамках борьбы с терроризмом, Верховный суд Израиля заявил, что ни международное право, ни национальное право не признают аргумент государственной необходимости как оправдание использования пытки или оказания физического давления во время допросов в рамках борьбы с терроризмом. По мнению судей, аргумент государственной необходимости не дозволяет следователям применять физические меры воздействия при исполнении своих обязанностей. Суд подтвердил, что общие рекомендации по применению физических мер воздействия во время допросов должны основываться на юридическом разрешении, а не на защите от уголовной ответственности. Довод о «необходимости» не может служить «предварительной» основой для правил проведения допроса (Общественный комитет против пыток в Израиле против государства Израиль и др., HCJ 5100/94, 26 мая 1999 г., пп. 36–37).

В постановлении 2004 года, касающемся законности интервенции израильских вооруженных сил в Рафах на территорию Сектора Газа, Верховный суд Израиля признал, что аргумент государственной необходимости может оправдать проведение военной операции, но напомнил, что то, что военная операция оправдана с военной точки зрения, еще не значит, что она законна с юридической точки зрения. Суд заявил, что о правомерности операций должен судить судья, исходя из соразмерности последствий этих операций. [оригинал постановления на английском языке, неофициальный перевод ниже - прим. ред.]

Суд уточнил, что рассмотрение судом не оценивает разумность решения провести военные операции. Суд рассматривает вопрос правомерности военных операций. Таким образом, «мы предполагаем, что военные операции, проведенные в Рафахе, были необходимы с военной точки зрения.  Вопрос, на который нам предстоит ответить, заключается в том, удовлетворяли ли эти военные операции национальным и международным критериям, устанавливающим их законность. Тот факт, что операции необходимы с военной точки зрения, еще не означает, что они законны с юридической точки зрения. Действительно, мы не подменяем полномочия военного командующего в том, что касается военных соображений. Это область его компетенции. Мы рассматриваем их последствия с точки зрения гуманитарного права. Это область нашей компетенции» («Врачи за права человека» против Командующего Армией обороны Израиля (ЦАХАЛ) в Газе, 30 мая 2004 п.9 (Physician for Human rights v. the Commander of IDF forces in the West Bank, HCJ 2117/02, para. 9).

В постановлении 2005 года, в котором рассматривалась израильская политика целенаправленных убийств в контексте борьбы с терроризмом после Второй интифады, Верховный суд Израиля подтвердил свою правовую практику 1999 года о судебном пересмотре соразмерности отступлений. В нем была подтверждена необходимость нахождения баланса между настоятельной необходимостью национальной безопасности и индивидуальными правами: «Не все эффективные средства являются также законными. Цели не оправдывают средства [...] Такое балансирование ложится тяжелым бременем на судей, которые должны определять — в соответствии с действующим законодательством — что разрешено, а что запрещено». (Общественный комитет против пыток против правительства Израиля, The Public Committee against Torture in Israel et al. v. the Government of Israel et alHCJ 769/02, 11 December 2005, para. 63). Суд признал, что принцип соразмерности является общим принципом международного права и одним из основных принципов гуманитарного права в целом, особенно в ситуациях военной оккупации (пп. 41 и 42). Однако это решение неоднозначно, поскольку оно создает для расчета соразмерности отдельную категорию лиц, пользующихся защитой в соответствии с Женевскими конвенциями, — категорию «невинных» гражданских лиц. Такой подход создает предвзятость в положениях МГП, особенно заметную в условиях современных вооруженных конфликтов с антитеррористической направленностью. Использование термина «невинные гражданские лица» добавляет уголовно-правовой аспект к определению защищенного статуса гражданских лиц. Такое разграничение уместнее проводить в суде, нежели на поле боя. Такая ситуация способна породить всеобщее недоверие к отдельным лицам и населению, находящемуся под контролем негосударственных субъектов, определяемых как «террористы». Действительно, они не могут рассматриваться как «невинные» гражданские лица в рамках этой новой категории из-за их простого присутствия и подчинения таким «террористическим» группам, даже если они не принимают активного участия в боевых действиях и не становятся комбатантами. Суд постановил, что: «Необходимость в принципе соразмерности возникает всякий раз, когда военная операция направлена против комбатантов или военных объектов, или против гражданских лиц в том время, когда они принимают непосредственное участие в военных действиях, но при этом ущерб также наносится гражданским лицам. Правило заключается в том, что вред ни в чем не повинным гражданским лицам, являющийся сопутствующим ущербом во время боевых операций, должен быть соразмерен[...]. Гражданским лицам может быть нанесен ущерб, если они живут, работают или проходят в зоне военного объекта; временами гражданские лица могут пострадать, даже если они находятся далеко от военных объектов; иногда гражданских лиц насильно используют в качестве «человеческих щитов» для защиты военных объектов от нападения, и они в итоге становятся жертвами нападения. 

 Во всех этих ситуациях, а также в других подобных ситуациях, ущерб, наносимый гражданским лицам, должен, кроме всего прочего, соответствовать требованиям принципа соразмерности» (п. 42). «Принцип соразмерности применяется всякий раз, когда наносится ущерб гражданским лицам, не принимающим непосредственного участия в военных действиях. [...] Подтверждение этому принципу обычного права можно найти в Первом протоколе, согласно которому нападения неизбирательного характера запрещены п. 51 (4)» (п. 43). 

«Оценка соразмерности определяет, что не разрешено нападать на невинных граждан, если наносимый им сопутствующий ущерб чрезмерен по сравнению с военным преимуществом (для защиты комбатантов и гражданских лиц). Другими словами, нападение соразмерно, если преимущество, полученное от поражения военной цели соразмерно ущербу, нанесенному невинным гражданским лицам в результате такого нападения. Эта оценка опирается на ценности. Она опирается на нахождение баланса между противоречащими ценностями и интересами (…). Этот принцип признается законодательством различных стран. Это основной нормативный тест в Израиле для оценки деятельности правительства в целом, и военной сферы в частности» (п. 45).

«Эта оценка соразмерности не требуется, если ущерб наносится комбатанту или гражданскому лицу, принимающему непосредственное участие в военных действиях в тот момент, когда наносится ущерб. Действительно, гражданское лицо, принимая участие в военных действиях, ставит свою жизнь под угрозу и может, как и комбатант, стать мишенью для смертельного нападения. Такое убийство разрешается. Тем не менее принцип соразмерности следует соблюдать всякий раз, когда может пострадать невинное гражданское лицо. Следовательно, требование соразмерности в строгом смысле этого слова необходимо соблюсти, когда ущерб, наносимый террористу, влечет за собой сопутствующий ущерб невинным гражданским лицам по соседству. (…) Соблюсти этот баланс сложно. Здесь также следует рассматривать каждую ситуацию отдельно, сокращая разногласия. Возьмем обычный случай комбатанта или снайпера-террориста, стреляющего в солдат и гражданских лиц со своего крыльца. Стрелять в него не будет чрезмерным, даже если от этого пострадает невинное гражданское лицо, сосед или прохожий. Ситуация с бомбардировкой с воздуха здания, при которой пострадают десятки жителей и прохожих, – это другой случай (…). Сложнее всего принять решение относительно случаев, находящихся между этими крайними примерами. Здесь требуется скрупулезный анализ каждого случая; военное преимущество должно быть прямым и просчитанным (см. п. 57(2)(iii) Перового протокола). Поистине в международном праве, как и во внутреннем праве, цель не оправдывает средства. Власть государства не безгранична. Не все средства разрешены. (…) Тем не менее во время военных действий потери неизбежны. Обязанность государства защищать жизни своих солдат и граждан должна сопоставляться с обязанностью защищать жизни невинных гражданских лиц, которые могут пострадать во время нападения на террористов.

Такое сопоставление сделать сложно, когда речь идет о человеческой жизни. Встают нравственные и этические проблемы (…). Несмотря на сложность такого сопоставления, его приходится делать, другого выбора нет» (п. 46).

Подход к соразмерности схож. Решение о том, не будет ли сопутствующий ущерб гражданским лицам чрезмерным по отношению к преимуществу, которое предполагается получить от превентивного нападения, это юридический вопрос, заключение о котором находится в руках судебной ветви власти. (…) Решение о соразмерности – это не стандартное решение. Временами есть множество способов выполнить его условия. Существует допустимая зона соразмерности. Именно границы этой зоны охраняются Судом. Решение, находящееся в рамках допустимого, это решение исполнительной ветви власти. Т. е. его поле для маневра (…)» (п. 58).