1. Соразмерность нападения и военного ответа:

Согласно международному праву государства имеют право прибегать к силе только в целях самообороны, чтобы отразить вооруженное нападение (Устав ООН, ст. 51). Но самообороной можно оправдать только те меры, которые остаются пропорциональными совершенному вооруженному нападению.

В международном гуманитарном праве (МГП), действующем во время вооруженных конфликтов (jusinbello – право войны), принцип соразмерности используется для того, чтобы ограничить ущерб, причиняемый военными действиями гражданскому населению и гражданским объектам. Когда государство прибегает к вооруженной силе, начинает действовать право войны, призванное регулировать и ограничивать применение силы в период вооруженного конфликта.

МГП обязывает соблюдать основополагающий принцип, касающийся проведения различия между гражданскими и военными объектами, в частности благодаря использованию определенных методов и средств ведения войны. Тем не менее нападение на законный военный объект может повлечь за собой сопутствующий ущерб для гражданских лиц и объектов, охраняемых МГП. Таким образом, принцип соразмерности дополняет другие принципы МГП, такие как проведение различия, что помогает оценить законность военных операций. Принцип соразмерности требует, чтобы применяемые методы и средства ведения войны не были непропорциональными по отношению к предполагаемому военному преимуществу, а ответные действия были соразмерны нападению.

В соответствии с гуманитарным правом гражданское население как таковое также не должно являться объектом нападений, а ущерб гражданским объектам не должен быть чрезмерным по отношению к «конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить» (ЖП I, ст. 51, 57). Принцип соразмерности охватывает, таким образом, разные элементы jusadbellum (право применять вооруженную силу) и jusinbello (право войны). Во втором случае принцип соразмерности выходит за рамки требования пропорциональности военного нападения и ответных действий на него. Он обязывает стороны, находящиеся в конфликте, находить баланс между военными преимуществами, которые они предполагают получить, и сопутствующим ущербом, включая потери среди гражданского населения, затронутого конфликтом. Требование соразмерности относится также к репрессалиям после нападения.

Принцип соразмерности приобрел статус нормы обычного международного гуманитарного права как в случае международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов (Норма 14 Исследования об обычном МГП, опубликованного МККК в 2005 году).

Статут Международного уголовного суда (МУС), принятый 17 июля 1998 года и вступивший в силу 1 июля 2002 года, рассматривает такие акты как военные преступления, подпадающие под его юрисдикцию. Он добавляет к этому определению «умышленное совершение нападения, когда известно, что такое нападение явится причиной […] обширного, долгосрочного и серьезного ущерба окружающей природной среде, который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством» (статья 8.2. ivСтатута МУС).

Решения многих международных судебных инстанций уточнили содержание этих обязательств (см. судебную практику ниже).

• Соразмерность относится к числу принципов, позволяющих конкретно обсуждать вопросы ограничения военных действий и того места, которое отводится гуманитарным акциям в ситуациях вооруженного конфликта. Именно это понятие позволяет квалифицировать определенные страдания как чрезмерные («бесполезные»). Это не означает, что другие страдания являются сами по себе «полезными». Речь идет о том, что гуманитарное право запрещает причинять страдания, которые явно несоизмеримы с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством.
• Соразмерный характер ответных действий по отношению к актам нападения позволяет делать различие между репрессалиями, допускаемыми правом и обычаями войны, и актом мести, который они запрещают.
• Гуманитарное право четко определяет ответственность военных командиров в этой области.

2. Соразмерность ограничений, накладываемых на права человека во время внутренних беспорядков

Во многих ситуациях, где уровень насилия недостаточен для применения гуманитарного права, как, например, в случае нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности или борьбы с терроризмом, встает вопрос о соразмерности посягательств на права человека и ограничений этих прав со стороны государства во имя национальной безопасности и охраны общественного порядка. О том, что подразумевается под соразмерностью в этом случае, говорится в международных конвенциях в области прав человека и в решениях национальных или региональных судебных органов, следящих за соблюдением этих конвенций.

Из судебной практики в этой области следует, что права человека продолжают применяться в таких ситуациях за исключением отступлений, о которых государства сообщают в явной форме в соответствии с предусмотренными для этого случая процедурами.

Судебная практика также показывает, что в подобных ситуациях решения исполнительной власти находятся под контролем судьи национального или международного суда. За ним сохраняются полномочия, и на нем лежит ответственность за оценку адекватности и соразмерности ограничений индивидуальных прав той необходимости, на которую ссылается правительство для обоснования своих действий в законодательной сфере или в случае применения силы (см. судебную практику ниже).

нарушения внутреннего порядка и обстановка внутренней напряженности

3. Соразмерность наказаний:

Соразмерность является также основной судебной гарантией, которая обеспечивает соразмерность меры наказания по отношению к совершенному преступлению. Этот принцип содержится в Женевских конвенциях, которые обязывают суды оккупирующей державы применять принцип соразмерности наказания (Ж IV, ст. 67).

Судебная практика

- Международный Суд

Международный Суд напоминает о существовании «укрепившейся в обычном международном праве нормы, согласно которой самооборона оправдывает только меры, пропорциональные произошедшему вооруженному нападению, и необходимые, чтобы дать ему отпор» [Здесь и далее – цитирование по неофициальному переводу. – Прим. перев.] (§ 176, Дело о военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа (Никарагуа против Соединенных Штатов Америки) или ActivitésmilitairesetparamilitairesauNicaraguaetcontrecelui-ci (Nicaraguac. Etats-Unisd’Amérique), fond, arrêt. C.I.J. Recueil 1986,p. 14; на русском языке Краткое изложение решений, консультативных заключений и постановлений Международного суда 1948-1991 гг., с.198-213).

В своем особом мнении от 1996 года относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения судья Хиггинс утверждает, что даже если принцип соразмерности четко не определен, его тем не менее можно найти в разных положениях Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям 1949 года. Таким образом, нельзя осуществлять нападение на законную военную цель, если сопутствующий ущерб гражданским лицам и объектам чрезмерен по отношению к военному преимуществу, которое предполагается получить (Licéité delamenaceoudel’emploid’armesnucléaires, avisconsultatif, C.I.J. Recueil 1996,p. 226, opiniondissidentedeMr. lejugeHiggins, p.587 или Законность угрозы ядерным оружием или его применения, 1996, Международный Суд, Краткое изложение решений, консультативных заключений и постановлений Международного Суда 1992-1996 гг. с.107-119).

- Международный трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ)

МТБЮ определил принцип соразмерности как «случайный (и неумышленный) ущерб, причиняемый гражданским лицам во время военного нападения, который не должен быть непропорциональным в отношении конкретного и непосредственного военного преимущества, которое предполагается достичь». Данный принцип обязывает также принимать определенные меры предосторожности во время нападений. Даже если нападения направлены против законных военных целей, они будут являться незаконными в случае использования беспринципных и неизбирательных средств и методов ведения войны, или если они ведутся в такой манере, что наносят без разбора ущерб гражданскому населению (дело Купрескича МТБЮ, KupreskicIT-95-16-T, 14 января 2000 г., § 524). В деле Купрескича Судебная камера МТБЮ подтвердила, что «является неоспоримым тот факт, что в основном жертвами были гражданские лица, даже если среди жертв были комбатанты». Судьи подтвердили, что именно из обязанности защищать гражданских лиц исходит абсолютный принцип запрещения применения репрессалий против них. Данный принцип должен применяться даже в том случае, если возможно доказать, что население не состоит только из гражданских лиц, а включает в себя вооруженные элементы, кроме того, это аргумент является недостаточным для оправдания применения массовых и неизбирательных нападений против гражданских лиц. В действительности, даже в ситуациях тотального вооруженного конфликта, такая фундаментальная и общепризнанная норма, как принцип соразмерности, делает данное поведение незаконным (там же § 513).

В этом же деле судьи заявляют, что: «в случае нападений на военные объекты, которые наносят ущерб гражданским лицам, общий принцип международного права обязывает принимать такие меры предосторожности в течение нападений на военные объекты, которые помогут избежать чрезмерных и безрассудных жертв среди гражданского населения». Судьи напоминают, что данные принципы частично содержатся в статьях 57 и 58 первого Дополнительного протокола 1977 года, и считают, что в настоящее время они являются частью международного обычая, не только потому, что ими уточняются и укрепляются данные общие нормы, но и потому, что ни одно государство, включая также не ратифицировавших Протокол, не оспаривают их. Конечно, эти два положения сами по себе оставляют широкую возможность воюющим сторонам использовать такую формулировку, из которой возможно сделать заключение, что она оставляет последнее слово за нападающими. В этой области «мотивы и соображения элементарной человечности» должны играть большую роль при толковании и применении недостаточно точных международных правил, так как они представляют собой общий принцип международного права (там же § 524).

МТБЮ признал тот факт, что проще дать принципу соразмерности общую формулировку, чем применять его к отдельно взятой ситуации. Сравнение должно проводиться быть качественным и количественным. В деле о бомбардировках НАТО в Сербии, МТБЮ решил, что соблюдение данного принципа может быть рассматриваться судьями исключительно в каждой конкретной ситуации, на основе объективного критерия «ответственного военного командования». Претворяя это в жизнь, МТБЮ отказался от признания правоты организации по защите прав человека. Трибунал полагает, что, ссылаясь на принцип соразмерности, необходимо разрешить следующие вопросы:

а) Какими являются ценности по отношению к полученному военному преимуществу и числу раненных, а также к объему причиненного ущерба некомбатантам и гражданскому имуществу?

б) Что нужно принимать во внимание, а что нет, при подобной оценке?

в) Каковы единицы измерения во времени и в пространстве?

г) В каких размерах военное командование должно подвергать опасности свои собственные вооруженные силы для того, чтобы ограничить причинение ущерба гражданским лицам или их имуществу? (Заключительное донесение Прокурора Комитета по расследованию Бомбардировочной Компании НАТО Федеральной Республики Югославия, МТБЮ, 13 июня 2000 года, § 48,49, http://www.un. org/icty/pressreal/nato061300.htm)

(Final report to the Prosecutor by the Committee established to review the NATO Bombing campaign against the Federal republic of Yugoslavia. TPIY, 13 juin 2000, § 48,49,http://www.un.org/icty/pressreal/nato061300.htm)

• Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ)

В своем решении по делу «Аксой против Турции» ЕСПЧ напоминает, «что на каждую Договаривающуюся Сторону ложится ответственность за “жизнь [ее] нации”, и, вводя “чрезвычайное положение”, она обязана определить наличие факта угрозы жизни, и, в случае положительного ответа, как далеко нужно пойти, пытаясь ее отбросить. (…) эти пределы [для государств] не безграничны. Суд компетентен решать, не вышли ли за их рамки “чрезвычайные меры” и действительно ли кризисная ситуация требует таких мер». Следовательно, меры, касающиеся отступлений, должны быть необходимы в этой ситуации и пропорциональны опасности. (Аксой (Aksoy) против Турции, жалоба №21987/93, судебное решение (Палата), 18 декабря 1996, §68, [неофициальный перевод с сайта ЕСПЧ – прим. пер.]).

- Межамериканский суд по правам человека

В своем судебном решении от 1998 года Суд заявил, что независимо от тяжести некоторых деяний и вины исполнителей некоторых преступлений, власть государства не безгранична, и государство не может использовать все средства для достижения своих целей (Веласкес Родригес против Гондураса - VelasquezRodriguezv. Honduras, I/ACourtH.R. (Ser. C.), No 4, 1, 1988, § 154).

- Верховный суд Израиля

В этом постановлении от 1999 года, касающемся законности применения исключительных методов допроса в рамках борьбы с терроризмом, Верховный суд Израиля заявил, что ни международное право, ни национальное право не признают аргумент государственной необходимости как оправдание использования пытки или оказания умеренного физического давления во время допросов в рамках борьбы с терроризмом. По мнению судей, аргумент государственной необходимости не создает новых юридических рамок, позволяющих применять запрещенные методы. Использование умеренного физического давления не входит в законные методы, и аргумент государственной необходимости не может быть использован предварительно (« exante »), чтобы оправдать такие методы (Общественный комитет против пыток против правительства Израиля, 26 мая 1999 - PubliccommitteeagainsttortureinIsraelv. ThegovernmentofIsrael, HCJ 5100/94, § 36-37).

В постановлении 2004 года, касающемся рассмотрения законности интервенции израильских вооруженных сил в Рафах на территорию Сектора Газа, Верховный суд Израиля признал, что аргумент государственной необходимости может оправдать проведение военной операции, но напомнил, что то, что военная операция оправдана с военной точки зрения, еще не значит, что она законна с юридической точки зрения. Суд заявил, что о законности операций должен судить судья, исходя из соразмерности последствий этих операций. “Judicial review does not examine the wisdom of the decision to carry out military operations. The issue addressed by judicial review is the legality of the military operations. Therefore we presume that the military operations carried out in Rafah are necessary from a military viewpoint. The question before us is whether these military operations satisfy the national and international criteria that determine the legality of these operations. The fact that operations are necessary from a military viewpoint does not mean that they are lawful from a legal viewpoint. Indeed, we do not replace the discretion of the military commander in so far as military considerations are concerned. That is his expertise. We examine their consequences from the viewpoint of humanitarian law. Thatisourexpertise”[оригинал постановления только на английском языке, прим. ред.] (Общественный комитет против пыток против правительства Израиля, 26 мая 1999 г. («Врачи за права человека» против Командующего Армией обороны Израиля (ЦАХАЛ) на Западном берегу, 30 мая 2004 (PhysicianforHumanrightsv. theCommanderofIDFforcesintheWestBank, HCJ 2117/02, §9).

В постановлении 2005 года относительно рассмотрения политики целенаправленных убийств, проводимой Израилем в рамках борьбы с терроризмом после второй Интифады, Верховный суд Израиля подтвердил свою судебную практику 1999 года относительно судебного контроля за соразмерностью отступлений, заявив, что необходимо найти равновесие между нуждами безопасности и индивидуальными правами (Общественный комитет против пыток против правительства Израиля, 11 декабря 2005 г. - PubliccommitteeagainsttortureinIsraelv. ThegovernmentofIsrael, HCJ 769/02, §63).

Суд признает, что принцип соразмерности – это общий принцип международного права, существенная часть международного права вооруженных конфликтов и центральный элемент права вооруженной оккупации (§ 41, 42). В этом судебном решение Верховный суд Израиля дает детальное описание того, как работает принцип соразмерности [оригинал постановления только на английском языке, прим. ред.].

“The principle of proportionality arises when the military operation is directed toward combatants and military objectives, or against civilians at such time as they are taking a direct part in hostilities, yet civilians are also harmed. The rule is that the harm to innocent civilians caused by collateral damage during combat operations must be proportional (…). Civilians might be harmed due to their presence inside of a military target, such as civilians working in an army base; civilians might be harmed when they live or work in, or pass by, military targets; at times, due to a mistake, civilians are harmed even if they are far from military targets; at times civilians are forced to serve as “human shields” from attack upon a military target, and they are harmed as a result. In all those situations, and in other similar ones, the rule is that the harm to the innocent civilians must fulfil, inter alia, the requirements of the principle of proportionality” (§42). “The principle of proportionality applies in every case in which civilians are harmed at such time as they are not taking a direct part in hostilities. A manifestation of this customary principle can be found in The First Protocol, pursuant to which indiscriminate attacks are forbidden § 51(4)” (§43). “The proportionality test determines that attack upon innocent civilians is not permitted if the collateral damage caused to them is not proportional to the military advantage (in protecting combatants and civilians). In other words, attack is proportional if the benefit stemming from the attainment of the proper military objective is proportional to the damage caused to innocent civilians harmed by it. That is a values based test. It is based upon a balancing between conflicting values and interests (…). It is accepted in the national law of various countries. It constitutes a central normative test for examining the activity of the government in general, and of the military specifically, in Israel” (§45). “That aspect of proportionality is not required regarding harm to a combatant, or to a civilian taking a direct part in the hostilities at such time as the harm is caused. Indeed, a civilian taking part in hostilities is endangering his life, and he might – like a combatant – be the objective of a fatal attack. That killing is permitted. However, that proportionality is required in any case in which an innocent civilian is harmed. Thus, the requirements of proportionality stricto senso must be fulfilled in a case in which the harm to the terrorist carries with it collateral damage caused to nearby innocent civilians. (…) Performing that balance is difficult. Here as well, one must proceed case by case, while narrowing the area of disagreement. Take the usual case of a combatant, or of a terrorist sniper shooting at soldiers or civilians from his porch. Shooting at him is proportional even if as a result, an innocent civilian neighbour or passer-by is harmed. That is not the case if the building is bombed from the air and scores of its residents and passers-by are harmed (…). The hard cases are those which are in the space between the extreme examples. There, a meticulous examination of every case is required; it is required that the military advantage be direct and anticipated (see §57(2)(iii) of The First Protocol). Indeed, in international law, as in internal law, the ends do not justify the means. The state’s power is not unlimited. Not all of the means are permitted. (…) However, when hostilities occur, losses are caused. The state’s duty to protect the lives of its soldiers and civilians must be balanced against its duty to protect the lives of innocent civilians harmed during attacks on terrorists. That balancing is difficult when it regards human life. It raises moral and ethical problems (…) Despite the difficulty of that balancing, there’s no choice but to perform it” (§ .46).

“The approach is similar regarding proportionality. The decision of the question whether the benefit stemming from the preventative strike is proportional to the collateral damage caused to innocent civilians harmed by it is a legal question, the expertise about which is in the hands of the judicial branch. (…) Proportionality is not a standard of precision. At times there are a number of ways to fulfil its conditions. A zone of proportionality is created. It is the borders of that zone that the Court guards. The decision within the borders is the executive branch’s decision. That is its margin of appreciation (…)” (§ 58).